法理學筆記

法理學重點整理
《法理學》沈宗靈五南出版社
├新自然法學和價值論法學┤
【Gustav Radbruch的相對主義法學和其後的轉變】
一、二元論和相對主義
(一)現實和價值
1.事物之價值來自觀察者的價值判斷，非來自事物(現實)本身
2.人對價值之態度：
‧價值盲(value-blind)：不論價值，自然科學家所採取。對應「存在(existence)領域」。
‧評價(evaluating)：有意識地品評，價值學(邏輯學、倫理學、美學)所採取者。對應「價值(value)領域」。
‧「價值相關(value-relating)」：文化科學(人文學、史學、社會科學)所採者。對應「含義(meaning)領域」。
‧克服價值(value-conquering)：即宗教，要求對人仁慈而不論其有何價值。對應「實質(essence)領域」。
(二)法律科學、法律哲學和法律的宗教哲學
1.法律係人之造物，必含創造目的，故無法採「價值盲」之觀點。
2.文化事實(價值的觀點)→ 法律科學。
3.文化價值(評價的觀點)→ 法律哲學。
4.克服價值的觀點→ 法律的宗教哲學1。
(三)相對主義
1.價值和世界的相互對立不可能是絕對毫不含糊的決定(應當只來自應當，故其最終陳述無法被證明)。
2.其僅提供實現應當實現目的之手段，無法回答最終之價值判斷。
3.Radbruch的結論：相對主義的任務，是在特定的價值觀和世界觀的範圍內，就特定的最高價值判斷而論，來決定任何價值判斷是否正確，而不是決定這種價值判斷和這種價值觀和世界觀本身是否正確。
二、正義、功利和法律確定性
(一)法律的理念和法律的概念
1.法律的理念：即法律價值。
2.法律的概念：係和價值有關之現實，為一文化概念。
3.理念和其他現實之媒介：
‧良心→ 道德理念。
‧感覺→ 美學理念。
‧理性→ 邏輯理念。
‧律令(percept)→ 法律理念。
「實在性和規範性」+「社會性(人與人之關係)和一般性(平等)」= 法律即人類共同生活之一般律令總合。
(二)正義
1.法律的理念，首先是指正義(正義先於法律，決定了法律的形式)。
2.正義係絕對價值，不來自其他價值。
3.正義係用以衡量實證法是否正義(指平等)。
4.Aristotle：
‧交換正義係私法正義(相互關係是平等的)
‧分配正義係公法正義(對不同人間之相對平等)
(三)功利(expendiency)
1.係法律之內容：於任何目的之合適性
2.法律或其主要部分係國家意志，而國家或其主要部分係法律制度之一種，故法律目的和國家目的係不可分的。
3.此法律係指用以衡量法律及其目的之先驗理論，即法律須為其所服務之正義以外的倫理價值，其有三：
‧個人價值(自由)：個人主義的觀點(indivivdualistic)
→ 創造價值和集體價值服從人格價值。
→ 文化是培養人的手段，國家及法律是保護和促進個人的制度，類似各個人間之契約(係一理性觀念)。
‧集體價值(國家)：超個人主義的觀點(transindividualistic)
→ 人格價值和創造價值都服從集體價值。
→ 道德和文化服從國家和法律。
→ 國家和法律是高於個人之上的整體，成員乃是為整體而存在。
‧創造價值(文化)：超人格的觀點(transpersonal)
→ 人格價值和集體價值都服從創造價值，道德、國家和法律服從文化。
→ 國家和法律是個人對自我之外，共同勞動、共同創造的關係。
→ 創造者們由於其所表現的共同勞動及從中所生之創造物而結合在一起。
(四)政黨的意識形態和法律哲學
1.個人主義(以個人為出發點)
※進攻性的意識形態、理性的、改造現實的，國家是一架由部分所組成的機器。
‧無政府主義：具體之自我出發的(single one)，否認任何國家和法律。
‧開明專制：企圖以強力為各個人服務(即使違反其意志)，以個人之道德和理性為直接強制的對象。
‧民主主義：
→ 無條件服從多數意志(先於國家之個人自由已由個人完全交由國家意志)。
→ 根據盧梭否認分權(分權反對民主的目標→ 多數派專制)。
→ 個人價值可以增加，多數個人意志之價值超過少數個人意志的價值。
‧自由主義：
→ 人權、基本權利、個人的自由權利為其政治思想之原點。
→ 於某些情況，即使違反多數意志仍保持個人意志。
→ 任何政治結合的目的皆於保存人之自然而不可動搖之權利。
→ 敬重孟德斯鳩的分權說，意欲君主和多數派(議會)相互對抗而保護個人自由不受侵犯之權利。
→ 主張無限的個人價值，無論多大的多數意志都不能加以超越。
‧社會主義：
→ 源於對自由主義、個人主義的批判。
→ 要求消滅「生產資料私有制」(社會不平等之源頭)
→ 經濟學觀點(反個人主義)：要求經濟生活服從超個人的調節
→ 法哲學觀點(個人主義)：超個人的調節最終還是服務個人的
2.超個人主義：防禦性的、支持現實的、非理性的(歷史的或宗教的)意識，國家是由一種神秘的、巨大的力量所組成的有機體。
3.天主教政黨意識形態處於個人主義和超個人主義兩種觀點之間。
(五)法律確定性
1.法律理念是價值，首先於正義，正義之本質為平等，為了確定平等，須加上功利，但對功利的分析亦僅能歸結於不同政黨之意識形態及國家法律的不同觀點，而這些亦為相對的，故此顯明了法律的第三個因素：「法律確定性(legal certainty)」
2.法律確定性：
‧「法律代表一起生活的秩序......必須要有凌駕一切意見之上的一種秩序」
‧要求法律係實在的，若何者為是無法確定，那就須規定何者係「應當正確的」，故法律實證性為法律正確性的前提。
‧僅有功利適用相對主義，正義和法律確定性高於不同觀點的衝突和不同政黨的爭論。
‧「法律秩序的存在要比法律的正義和功利更為重要，正義和功利構成法律的第二位主要任務，而所有人評等同意的第一位任務則是法律確定性，即秩序和和平」
(六)三種因素間的矛盾
1.正義和功利的矛盾
‧正義要求平等規則的一般性。
※從一定意義上，平等始終是實際不平等的一個抽象。
‧於功利角度，每一種不平等仍重要，必須盡可能適應個別情況的需求。
‧行政部門和行政法院的矛盾、刑法中的正義和功利的矛盾即為例證。
2.「正義、功利」和「法律確定性」的矛盾
‧法律確定性：必須有穩定的規則。
‧正義和功利：要求法律適應新的社會和經濟條件。
3.一個因素的充分實現即須犧牲或不顧另二因素，亦無絕對標準可用以滿意的決定三者間的比例。
三、從相對主義法學向自然法學的轉變
(一)轉變
1.法律須有絕對的價值準則，完全否認個人權利的法律是「絕對錯誤的法律」
2.若有一種法律規則對正義的侵害已達到不能如忍的程度，其為「非法的法律」，人們必須服從正義。
3.法實證主義利於法西斯政權濫用權利，而廢除法西斯政權的「違反正義的法律」應由立法院或立法機關加以決定。
(二)影響
1.Hart：「戰後，德國法院將Radbruch的和有人道主義的重大道德原則的法律概念某些案件中實踐」
2.例如(判決理由)：
‧「違反了一切正直人的正當良知和正義感」
‧「一個完全否認平等原則的實法喪失了法律性質」
【Lon L. Fuller的新自然法學】
※法律的存在以「法制原則」為前提
※「法制原則」即法律的「內在道德」，即「程序自然法」
一、義務的道德和願望的道德
(一)道德：
1.願望的道德：人的力量的充分實現(評論家於文學作品精采程度所立下的規則→ 如何最好地利用我們短促的生命)
2.義務的道德：一個有秩序社會所必須的基本原則(如：語法規則般→ 道德義務和法律義務都來自一種交換)
二、法制原則
(一)真正的法律必須具備「法制原則」
(二)法制原則：
1.法律的一般性(generality)
‧對一般都適用
‧人們行為的基本界限，於其內可自由行動
‧同樣情況同樣待遇(法律之前人人平等)
2.法律的公佈
‧人們有權了解法律
‧多數人係仿效了解法律的人的行為
‧公佈後的法律才能由公眾批評，並制約所適用者
‧重點在於公佈，而非欲望人民了解所有法律
3.適用於將來而非溯及既往(retoactive)
‧今天制定的法律無法治理昨天人們的行為(時間一去不返)，今天人們的行為亦無法依循明日制定的法律(其尚不存在)
‧今天來命令一個人在昨天應做或不應做某件事情係及其荒謬的(亦何有法無明文不罰之原則)
‧須注意者，於某些情況，溯及既往之法律係不可缺少之補救方法
4.法律的明確性
‧制定一個模糊不清法律的立法行為亦危害法制
‧明確性之重點非於反對不確定概念名詞之使用
‧有時使用日常生活中之常識性判斷標準係最好方法
5.避免法律中的矛盾
‧法律解釋：
└(例子)
第一條 1/1要換新牌照
第二條 1/1從事所有勞動都構成犯罪
└(解決方法)
承認第一條，使得「換牌照不構成犯罪行為」或承認第二條，使「車主可以合法地在1/2換牌照」
最好的方法是結合兩種解釋，使「無論1/1或1/2換牌照都是合法的」
‧後法優先前法
6.法律不應要求不可能實現的實情
‧當這樣的法律被制定，一個政府官員僅能面對這樣的困境：不正義地強迫公民去實現他們不可能實現的事情，或者是對公民的違法行為視而不見，從而削弱對法律的尊重。
7.法律的穩定性
‧頻繁地改變法律和溯及既往的法律具有同樣的危險性→ 立法的動盪
8.官方行動和法律的一致性
‧指「程序上的正當手續(procedural due process)」
‧法律解釋的一致：
第一，在制定該法案以前的普通法是什麼？
第二，普通法所不曾規定的害處和缺點是什麼？
第三，國會已決定命令以什麼醫療法來醫治國家的這種疾病？
第四，這種醫療法的真正理由。
最後，全體法官應做出制止病害並推進療法的解釋。
9.Fuller的結論：法制是一項「實踐的藝術」，要瞭解這些事情(符合法制原則的法律)如何，在什麼情況以及在什麼樣的平衡下實現，其任務就不亞於充當立法者。
三、法律的內在道德害外在道德；程序自然法和實體自然法
※法律的外在道德(法律的實體目標)
(一)法律的內在道德(法制原則)
1.法律的解釋和執行，係特殊的、擴大意義的程序問題(主要係願望的道德，亦含義務的道德)。
2.於非神學之法律哲學，道德和自然二辭幾為同義，故Fuller稱法律的內在道德為「程序自然法」(處理人類特種事務的法律，而非「更高的」法律)，法律的外在道德為「實體自然法」。
3.法律的外在道德和內在道德互為影響(敗壞的一方亦使他方敗壞)，殘不人道的法律係必危害法制原則，亦因之殘不人道的法律非法律。
4.法制原則係中立的(可為不同的實體目的服務)，但於人則須認其為一個並且能負責的人，故背離法律的內在道德即冒犯作為一個負責的人之尊嚴。
5.對Hart「最低限度內容之自然法」
‧反駁：「交往」是超過繼續生存的事
a.交往讓吾人繼承以往的成就
b.使我們的成就豐富後代生活
c.擴大自己的生活界線
‧實體自然法：展開、保持、防護其完整性，以傳達彼此所感覺、察覺和要求的事物。
四、法律的概念
(一)法律預測說(代表：美國法學家霍姆斯)
1.定義：法律係對法院事實上將做什麼的預言
2.Fuller之批判：
‧其目的係分割法律和道德，然和其主張卻可調和。欲望預測法律，需事實上了解創造和維護法律的整個體系，此時必知其中許多問題都是道德性的。
(二)公共秩序說(代表：德裔法學家弗里特曼W.Friedmann)
1.法治係「公共秩序的存在」，即以法律指揮各種工具和渠道而運行的有組織的政府。故，法西斯國家、社會主義國家、自由主義國家皆處於法治之下。
2.Fuller之批判：
‧納粹德國之公共秩序可為「無法的恐怖2」，矛盾。
(三)法律的強力(武力)說(代表：人類學家霍貝爾A.E.Hoebel)
1.於其違反或不理睬，即會遇到受社會承認有「可以運用物質武力相威脅或事實上加以運用」之特權的人或集團
2.Fuller之批判：
‧有武力於必要時作為法律後盾係必須的，然其僅法律特徵之一，係法律為實現目的而須考慮使用之方法，而非法律本身。
‧此說有其客觀原因，因法律秩序建立之第一步，即由私人改以社會壟斷使用暴力。
‧某些法律並無使用武力或以之威脅的機會，反之，一個實際上非法的沒收行為的制度，即使有法律規則和法官的表象，依然有理由拒稱其為法律制度。
(四)權力等級體系說(代表：奧地利法學家凱爾森Hans Kelsen)
1.法律的本質存於國家權力的金字塔式結構中
2.Fuller之批判：
‧這種概念的目的表明它注意解決法律體系內部的矛盾，但卻將避免法律中的矛盾3這一原則加以絕對化，而忽視了其他法制原則。
(五)國會主權說(代表：英國法學家戴西A.V.Dicey)
1.國會擁有無限的立法權。
2.Fuller之批判：
‧以下法案之制定，係於其權力範圍內？
「凡國會議員以後不受任何法律拘束......而不受法律懲處......國會應永久解散」
(六)Fuller自己對於法律的定義
1.法律係使人之行為服從治理之事業
‧不斷的、有目的活動的產物
‧特點係和困難並行，欲實現目的，即須克服困難
2.「這是『制度設計的問題』」戈爾丁
五、實證主義法學和自然法學
(一)傳統爭議
1.Hart：否認實證法和正義法(法律和道德)之分，會帶來危險4，如：
‧將法律和權力融入法律應為何之概念中
‧以現代法取代道德作為行為之最終準則
2.Fuller：此危險僅會發生自法實證主義，即強調其分別
‧最敗壞的政府亦會對於法律中加入殘不人道之物有所顧忌，此顧忌即來自法律和道德的一致性
‧法律和道德之分，即「秩序(純粹秩序)」和「好秩序(符合正義)」之分，二者實難以區別，因吾人所言秩序必為一(至少根據某準標準)起作用之秩序，則其須共同行動，亦因之不太有秩序5。即使假定可如此區分，純粹秩序亦含道德性(即亦須符合法制原則)
‧如：為謀私利而發布法令之君王，若宣布對服從與否之人分別獎懲，顯然若其不能言行一致，則難以達成謀取私利之目的
→ 即使壞法律亦須守此秩序之道德性(即法制原則，此例指「官方行動和法律的一致性」)，否則不能稱為法律。
(二)關於戰後初期西德法院於納粹時期罪犯之處理
※不能宣布該時期宣布之一切法律和判決無效→ 導致十二年的法律脫節
※不能將該時期之一切行為歸於新政府→ 導致新政府受永遠的玷汙
1.Hart：制定溯及既往之法律，至少使原先之納粹法律歸於無效。
2.Fuller：
‧Hart的建議會引起混亂→ 一個法院拒絕適用其所承認為法律的東西。
‧Hart的錯誤：納粹統治時期有法律，儘管是壞法律→ 完全忽略法律之內在道德，缺乏此道德者非法律。
‧須注意者，於告密者案件，Fuller亦同意制定溯及既往的法律→ 目的不同，此係為了明確和以往決裂之象徵手段。
(三)經過十多年的論戰之後
1.Hart：亦同意不符合Fuller所提出之八個法制原則者非法律，然其認為法制原則係法之實效性問題，即有目的之活動和道德性之不同。
2.Fuller：
‧複雜之法律制度中，是無法將道德和實效對立的
‧從法實證主義論據中有二觀點(認其為「經理指揮」)
→ 道德觀點而言，法律存在無關緊要
→ 法律係掌權者強加於公民
‧認為自己為法律制度指揮：「立法者和人民間相對穩定之互相指望之關係」
【John Finnis的新自然法學】
一、人類基本幸福
(一)法律=「應當是這樣的法律」+「實際上是這樣的法律」
1.自然法學：二者不能分，實證法應服從自然法
2.分析法學：二者截然分開，僅以實證法為研究對象
(二)自然法學的根本問題：「代表應當的自然法從何而來？」(Finnis之學說係自否認一些分析法學家對自然法學說的批判開始)
1.古典自然法學
‧古希臘~十八世紀
→ 企圖從自然法中引申出自然法規範
→ Aristotle：思辨理性(現實的推理)&實踐理性(應當的推理)
→ Aquinas：繼承Aristotle的區分，並認為法的目的是公共幸福→ 「人類理性認識自然法的真正方式或形式並不是理性知識，而是通過傾向得來的知識。」
2. Finnis：自然法係表明「人類幸福(human goods)」的基本實踐原則
(三)人類基本幸福(價值)的七種形式
1.生命(life)：使人處於自主良好狀態的各種活力
‧肉體的健全
‧不受傷害
‧實現此價值的各種需要，如：採購食品、生育子女以繁衍生命......
2.知識(knowledge)：為了知識本身而求知
‧知識指真理。
‧其價值：「要有知識而不要無知」。
‧知識係一個實踐原則，對其之理解可為吾人提出做什麼的出發點。
3.遊戲(play)：
‧容易受到忽視的一個價值。
‧任何人類活動中皆有遊戲的因素，因而其具有自身的價值。
4.美感(aesthetic experience)
‧許多遊戲也是美感的體現
‧自然中亦可發現或享受到美(遊戲不能)
‧人們所追求的美，可能僅外在的美的形式及對這種美的內在欣賞感
5.社交(friendship)
‧最薄弱的形式：人們之間最低限度的和平協調。
‧最強烈的形式：友誼之花的盛開。
‧個人間的合作僅為達目的之手段，但友誼關係是為了朋友(他人)的利益而採取行動。
6.實踐理智性(practical reasonableness)：於「選擇」、「生活形式」、「形成自己個性」這類問題上有效發揮(在行為中進行實踐推動)
‧消極地說：意味人們有些實在的自由。
‧積極地說：意味人們於自己的行為、習慣和實際態度中之努力具有明智的、合理的安排(能有效地發揮自己的智慧)。
‧內在方面：力求自己的情感和氣質處於安寧的和諧中。
‧外在方面：使其自由選定的評價、愛好、希望和自決能真正實現。
7.宗教(religion)：建立和維護人與神之間的關係
‧以Aquinas為例，表明其非梵蒂岡法學家或正統之新多瑪斯主義法學派。
‧上帝為不受限之基本價值，與之一致係依基本價值。
‧Finnis指出：自己的自然法學說「不需要講上帝的存在、本性或意志」
二、實踐理智性
(一)其既為一種基本幸福，亦為一基本方法論要求，即對實現幸福之承諾、方案和行動選擇的方法(自然法方法natural law method)→ 道德上應當做或不做的理由和方式。
(二)實踐理智性的基本要求
1.首尾一貫的生活規劃
‧將一生作為一個整體之一種有效的許諾。
‧由於人一生總有無數不可預之事，故許諾係處於一般性之水準並且不斷地調整。
2.對各種價值不應專橫地偏愛
‧許諾僅於正確地評價自我(能力、情況、興趣)之基礎上方為理智的，而非抬高派生的次級幸福(財富、名譽......)
3.對人不應專橫地偏愛
‧任何人皆可參與、專求、實現此幸福
‧吾人會尖銳地批判自私自利、自圓其說、雙重標準......
4.超脫(detachment)和許諾(cimmitment)
‧超脫和許諾彼此及於「首尾一貫的生活計畫」係相輔相成
‧超脫：避免陷入具體方案所致之狂熱之惡果。
‧許諾：介於狂熱和對事的概不介入的平衡，並要求人不輕易放棄一般的許諾。
5.功效(efficiency)
‧和許諾有關，但涉及了道德核心：為實現幸福，應根據功利和結果而判斷。
‧於道德實踐理性之基本問題，無法為幸福下一個確定意義，故功效之正當適用範圍係有限的。
6.於每個行為中尊重每個基本價值
‧人不應做或參與任何有損基本幸福之事。
‧這種行為之「結果的價值大於行為本身損害」所道出的「正當性」無疑地係不合理的。
7.共同幸福(common good)
‧指定實踐推理所考慮到而使人們合作的因素，於人類即「使社會成員達到他們的合理目標，合理地實現他們的價值以及為了社會中相互合作的一系列條件」。
8.服從自己的良心
‧此價值為所有價值的概括。
‧其特色：要求人們不應做其認為不應做之事。
(三)結論：這些基本要求之產物係道德(每個道德判斷都概括了一個或幾個基本要求之意義)
三、正義、自然法和實證法
(一)正義的概念和私有財產制
1.自然法 =「基本幸福的實踐原則(首要原則)」+「實踐理智性的基本要求(一般道德原則的自然法)」。
2.正義：為實踐理智性基本要求的具體內容→ 人們應有利於和促進其社會之「共同幸福」。
3.私有財產制(分配正義)：
‧體現社會中個人自治的幸福(personal autonomy)。
‧例證：於資本和資源之開發利用和管理，私人企業和家庭經營要比公營企業的官員應有效。
‧故，私有財產制係合乎正義的。
(二)自然法和實證法的關係
1.核心法律規則係實踐理智性之普遍有效要求之直接適用，而這需要法官和立法者的努力，使之和法治結合。
2.自然法非欲縮減實證法的反對作用或能力，而是以道德原則指引實證法的行為(立法、司法)。
3.真正之自然法傳統係力求斷言何者為實踐理智性之真正要求，為立法者、法官和公民活動提供理性的基礎。
(三)不正義的法律
1.此非自然法之首要問題(自然法之重點在於相關人類幸福之實踐理智要求)。
2.指出Aquinas並不直接表示「不正義之法律非法律」。
3.後來的自然法據下二理由承認其效力：
‧法院以不正義之法律作為判決根據。
‧不正義之法律符合法律效力之標準。
→ 為尊重整個法律制度，後來之自然法甚至認為服從不正義的法律係一種義務。
四、法治
(一)法(實證法)：
1.法係由一定權力機關(authority)制定而以制裁保證之規則。
2.這些規則和機關為社會共同幸福而理智地解決社會的協調問題。
3.解決方式本身應適應共同幸福，有具體性、最少限度之專橫並保持法律主體間及其與合法權利間之相互交往的特徵。
4.指法律制度於法律上處於「良好的狀態」。
(二)法律具有強制性(coercion)的形式特徵，主要為懲罰性制裁，其次為干預和抑制。
(三)針對非違法行為之五方面特徵：
1.法律調整嘎自己的創造
‧透過(規則確定、構成和調整)機構，將確定性、具體性、明晰性和可預測性引入人類相互行為中。
2.法律具有效力
‧立法者、法院和其他機構據一有效規則所為之一個創立規則之行為，自創立時起至廢除前，係一直有效的。
3.除調整「規則之創立、執行和適用；機構之創造、性質和終止」之外，尚可調整個人，得改變規則之實行和適用的條件。
4.法律認為「現在」有充分理由按「過去」行為時的規定為行為(無論立法、司法或行使公私權力之行為)。
5.法律假定現在的每個實際問題的每個方面都已由過去加以規定。
(四)Finnis指出已有法學家闡述了「法治的要求」
1.法治係：
‧可預見不溯及既往
‧可能遵守
‧已公佈
‧明確的
‧相互一致的
‧穩定的
‧適用於相對有限情況之命令應於符合以上六點的規則所指引下制定
‧有權以官員資格制定、執行和適用規則者，其亦應遵守法律，並貫徹地符合法律精神值法律
2.原則上Finnis和Fuller的說法一致。
【Jacques Maritain的新多瑪斯主義法學】
※提倡以基督教教義改造社會為核心的新人道主義或人格主義。
※主張國家應為人服務，最終為人能參與上帝這一目的的服務。
※自然法係對上帝永恆法的參與，係人權哲學之基礎。
一、人和社會
(一)人既為一個人(individual)又是一個有位格的人(person)
1. individual：自物質引出。
2. person：自精神引出。
(二)person包含了整體性和獨立性，係人之本性。人之價值、自由和權利皆由其所出：「一個人之所以具絕對尊嚴，就因為他和上帝直接聯繫，只有在上帝那裡，他才能完全實現自己」。
(三)人是一個開放的整體、本性上傾向社會生活和交往，故社會生活係因人性之需要而產生，透過理性和意志自由地實現。
(四)社會目的係其自身之共同福利，非個人福利或個人福利之總和，係眾人(有位格的人)的共同福利，意指社會的福利應流回到眾人中，促進其實現所欲之最終目的。
(五)人和社會的關係：「每個人和整個共同體具有如部份對整體之關係(人為社會之一部，致力於社會之共同幸福)」，但「人由於他自己作為一個整體以及由於擁有的一切而不聽命於政治社會(作為一整體的人，他的某些情況使他自己超越社會之上)」
(六)社會的四個特徵
1.社會係人格主義的
‧社會係由有人格之人組成的群體。
‧人之尊嚴先於社會。
‧人之本性包含獨立性，可望實現超越社會之外的完全的精神自由。
2.社會係交往的
‧人自然地傾向社會和交往(特別於政治社會)。
‧於具體政治領域中及人係政治社會之組成部分上，社會之共同福利優於個人的共同福利。
3.社會係多元論的(pluralism)
‧人之發展通常需要多數自律共同體，其擁有各自之權利、自由和權力。
‧有低於國家之共同體(如：家族共同體)，有關於國家之共同體(如：教會、國際共同體)
4.社會係有神論的或基督教的
‧意味上帝係人和自然法之原則、目的和首源。
‧於非信仰上帝或基督教之人，可以相信人之尊嚴、正義、自由、博愛，其仍可和社會進行合作。
二、國家、主權和世界政府
(一)國家(工具主義)
1.政治體或政治社會係指整體，國家則是此整體之最高部分。
2.國家只是政治體中特別和維持法律、促進共同福利以及管理公共事務有關的那一部分。
3.國家不過是一個為人服務的工具(人民係社會和國家中最尊貴的概念)，而使人為這一工具服務，是政治上的敗壞現象。
※實體主義或絕對主義的專制主義國家：
→ 和工具主義根本地對立。
→ 認為國家係一權利主體(一個整體)，凌駕於政治社會之上，最終目的是為了國家自身。
→ 其產生係依本能：每個強力的東西總有超出其本身範圍之傾向。
→ 此種理論之最壞含義於極權主義中體現。
4.共同福利：
‧「整個的人都從事於公民社會的共同福利。但我們也知道，就不屬於凱薩的東西來說，社會本身及其共同福利二者都要間接地從屬於人的圓滿完成以及他的達到超越政治體的另一個秩序的目的之超世俗願望。」
‧「另一個秩序的目的」是指人的絕對的最終目的，即「上帝使人參與上帝自己的個人生活和永恆極樂」→ 「精神事物第一性的法則」
5. Maritain在上帝和國家這兩個概念之間，插進了一個抽象的人民標誌，強調人民的地位和作用，將中世紀老多瑪斯主義的神學政治論「現代化」，使上帝和西方代議民主制結合在一起。
(二)主權
※Maritain認為應以政治哲學之高度討論主權問題，而結論：「政治哲學一定要擺脫主權這個辭，因為考慮他於政治哲學的原意，這個概念本來就是錯誤的。」
1.主權的要素
‧一種享有最高獨立性和最高權力的權利，這種權利是一種自然的和不讓與的權利。
‧一種享有某種獨立性和某種權利的權利，這種獨立性和權利在它們固有的範圍內是絕對地或超越地最高的，......它和主權者所統治的整體是分開的，因此主權者對這一整體的「獨立性」和「它統治於整體的權利」是最高的。
2.政治社會
‧對於「最高獨立性和權利」擁有一自然而不可讓渡之權(符合第一要素)
‧不含第二要素：政治社會並不其自身分開，並不從高於它本身之地位統治自己。
3.人民
‧若認為人民是和他們自己分開並高出他們自己來治理其自身，荒謬。
4.國家
‧僅係政治社會中之一部和一工具性機構(不具有第一要素)
‧僅有「依靠政治社會所規定之基本結構或政治體制，而歸結於國家之相對的最高獨立性和權利」，而於行使之同時，仍然受到政治社會的控制。
5.故，無論政治社會、國家或人民都不能擁主權。
6.若國家擁有主權，即會受到損害
‧於對外主權：不可能有拘束各國之國際法，亦不必指望各國加入一更大之政治社會或國際社會(因主權概念，國家有高於國際共同體之絕對獨立性)
‧於對內主權：國家權利成為統治政治社會和人民的絕對權利(而不再是相對的)，主權國家將傾向於極權主義(主權需要者係中央集權論)
‧主權國家享有一種不負責任地行使的最高權力，其力求逃避人民的監督和控制，使民主國家陷入嚴重的矛盾中。
※於形上學，精神領域中，是一個有效的主權概念。上帝，這個分開的整體，是統治受造世界的主權者。(只有上帝，基督代理人和神學家才具有主權)。
(三)世界政府
1.二戰後，Maritain：「人們面臨持久和平或全部毀滅的危險」
‧物質進步超越精神：
→ 各民族經濟依賴愈劇，道德和政治上並無相應改變。
→ 國家冒稱擁有絕對主權，為自身利益不擇手段。這種罪惡於民主國之國內活動尚受限制，然於對外活動則無能使國家就範之國際控制或有組織的輿論。
2. Maritain的結論：
‧建立持久和平有兩大障礙
→ 國家主權觀念
→ 目前世界之「無政府狀態」
‧故，為建立持有和平，應拋棄國家主權和建立世界政府。
三、自然法
※自然法係新多瑪斯主義法律思想之核心
(一)古典法學：於不同形式(自然神論、泛神論、無神論)，反對將自然法之本質歸於上帝之意志，而使其歸結於人類之理性、意志或自由。
(二)二十世紀之新多瑪斯主義法學：力圖復活中世紀神學的自然法思想，特別是Aquinas的自然法學說。
(三)Maritain對法律之區分：永恆法、自然法、實證法。國際法和萬民法介於自然法和實證法之間。
1.永恆法：上帝統治整個宇宙之法，一切法律中之最高者。
2.自然法：對永恆法之一種參考。
3.實證法：依賴自然法而取得效力。
(四)自然法：
1.本體要素(ontological element)
‧以人之本性為例：
→ 知道自己在做什麼，並決定自己之目的。
→ 使本人符合其本性所要求之目的。
‧於自然法：「正是靠著人性的力量，才有這樣一種秩序或安排，它們是人的理性所能發現的，並且人的意志為了要使它給同人類基本的和必然的目的合拍，就一定要按照它們而行動。不成文法或自然法就不外乎是這樣。」
‧每一種生物或事物皆然，故自然法又稱「發揮作用之常態(normality of functioning)」
‧生物和事物無自由意志，其自然法僅係宇宙運行中所含之必然傾向和規則。
‧人之自然法具道德性(道德法則)，是否服從自然法是自由，其行為非屬歸於宇宙之一般秩序，而有特殊之最終目的(參與上帝之生活)※Maritain：在「在其本體論方面，自然法是有關人的行動的理想程序，是適合和不合適行動、正當和不正當行動的一條分水嶺，它依靠著人的本性或本質以及根源於這種不變的必然性」。
2.認識論要素(gnoselogical element)
‧自然為一種不成文法，於認識上相當困難，係隨人知道德良知的發現漸次增加，只要人類存在，其將繼續增加及更精緻。但「只有等福音滲入到了人的本體的最深處，自然法才開花並達到完善的境地」。
※其所處理者為必然與「行善避惡」聯繫之權利義務。
‧自然法僅能透過人之本性傾向(inclination of human nature)去發現，理智和理性知識於此係無用的。
※Aquinas：「凡一個人根據其本性所傾向之每一件事皆屬於自然。」
※Maritain：「自然法係由人之共同本性而生之一種模糊不清但又必須之知識」，「理智為了判斷，會對其求教和傾聽」。
‧古代和中古世界(義務)，十八世紀(權利)，但一個真正和全面之自然法觀點應兼顧二者(非如十八世紀後僅注意權利)
(五)實證法
1.實證法係指特定社會集團中有效的一套法律，因依賴自然法而低於自然法，為自然法之延伸和擴張。
※所處理者為偶然地與「行善避惡」聯繫之權利、義務。
2.其係透過理性判斷而來的。
3.因社會條件不同，僅於特定社會集團有效，並隨社會條件而變化。
(六)萬民法或國際法之所以會介乎自然法和實證法之間，是因為，就產生方式而論，萬民法或國際法和實證法一樣，係透過理性判斷而產生的，但就內容而論，他們卻也包含了也屬於自然法的東西。
四、人權
※即使理論對立，依然於人權的實踐上達成協議：「協議的達成是基於共同之注重實踐的見解，基於對有關行動的同一套信念的認識；他們不可能在共同的純理論議是形態或共同解釋原則上達成協議，可是卻可能在意識形態以及當前人們默認的基本行為原則上達成協議」
(一)基本權利或基本義務皆來自自然法，其係人權之理性基礎。
(二)因自然法於永恆法之參與，故為神聖理性之秩序(法律為理性之秩序)→ 「人所擁有之每一權利，都依靠上帝......的權利」6
1.僅能於自然法確定。
2.高於成文法和政府。
3.無須世俗社會授權。
4.必須承認其普遍有效。
5.於任何情況皆不能取消或輕視。
(三)權利之區分
1.自然法：「生存、人身自由、追求道德生活之完善」的權利。
※關於物質財富之所有權：「私有財產是神聖不可侵的，但這種財產制度之具體形式可藉實證法據不同情況而規定和改革。」
2.國際法：「免於匱乏之自由」、「免於恐懼之自由」
3.實證法：選舉權，因其涉及「人之自治」的自然權利於民主社會中之適用問題(即「具體形式可藉實證法據不同情況而規定和改革」)
(四)自然人權的不可讓與性
1.自然人權基於人之本性，而任何人不能喪失人之本性，故自然人權係不能讓與的。
2.自然人權非絕對之拒受限制：
‧政治社會對某些自然人權(如：生存、追求幸福)，限制人們於其之自然享有會損害共同幸福。
‧而另一些(如：結社、言論)若不能於某種程度上進行限制，反會損害共同幸福。
(五)權利之享有和使用
1.權利，至少就使用上應受限制，要服從正義在每一場合下的條件和限制。
2.例如：
‧已受公正審判之死刑犯，其正當主張生存權之可能性。
‧受教權同樣要服從特定社會的具體可能性。
‧於經濟變遷中之社會和有限型態。
‧組織中之國際共同體對各國「主權」之限制。
(六)特殊人權問題：「新」權利和「舊」權利之矛盾
1.新權利指一般意識正開始加以認識之權利。
2.歷史上，新權利若不對舊權利進行激烈批判，便不受承認，亦因之，舊權利很不公正地受到輕視。
3.新、舊權利爭鬥之體現
‧十九世紀：反契約自由權和私有權，要求「公平工資權和其他類似權利」。
‧二十世紀：認識到「從事生產和消費活動的社會的人之權利」：
→ 工作和自由選擇工作。
→ 組織集團或工會。
→ 工人分擔和積極參與生活責任。
→ 經濟集團(工會、工作團體)和其他社會團體的自由及自主。
→ 取得公平工資。
→ 取得救濟、失業保險、疾病津貼和社會保險。
→ 據社會團體之可能條件，免費分享文明基本物質和精神福利。
4. Maritain認為新舊權利是可調和的，至少就行使上係有條件和受限的。但在安排和如何限制之價值準則上，相對立之意識形態和政治制度即生衝突7。
‧如：「個人自由主義、共產主義、人格主義」
→ 個人自由主義：人類尊嚴的標誌，主要是每個人單獨地處理自然財富以便任意地作他所要做的任何事情的力量。
→ 共產主義：這種標誌，是「它使這些財富服從社會團體的集體指揮，以便『解放』人類活動並取得對歷史的控制」。
→ 人格主義：這種標誌，是「它使這些自然財富服務於真正是人的、道德的和精神的福利對人的自主自由之共同征服，也就是參與上帝的永恆極樂」。
【John Rwals的正義論法學】
一、正義的至上性
※其目的：以洛克、盧梭和康德的社會契約論為基礎，衍生出一種新的正義論，以代替道德思想領域中長期占有統治地位的功利主義(效益主義)的傳統學說。
※Rwals批判的是泛指以謀求社會利益為宗旨的有關學說。如：龐德(Roscoe Pound)的社會學法學。
(一)正義係至高無上的，為社會制度的首要價值。
(二)每個人皆具有一種基於正義之不可侵犯性，即使為了全社會亦不得侵犯。(正義保障之權利不受政治交易或社會利益考慮的左右)。
(三)之所以忍受不正義，係須避免更大的不正義。
(四)正義 = 「個人正義」+「社會正義」(Rwals所主張者即社會正義)。
※順序：決定社會秩序→ 是否合乎正義？→ 決定個人之道德→ 決定個人之義務和職責。故「對制度之正義原則」和「適用於個人即特殊情況之正義原則」一定要分開論述。
(五)社會正義
1.社會正義的原則，係確定社會利益之分配的原則，規定了：
‧社會基本制度中劃分權利和義務的方式。
‧社會合作之利益和負擔的適當分配。
2.良好社會的條件：
‧第一：每個人都接受同樣的正義原則，並知道其他人也接受同樣的正義原則。
‧第二：各種基本社會制度普遍地符合這些原則，而一般人亦知其符合些原則。
‧於此種情況下，儘管人們有各種不同的企圖或目的，但他們共同具有的正義感可以使他們建立起友好的結合。
3.因人們於正義和非正義之概念上是分歧的，故良好的社會於實際上係罕見的。但在基本權利和義務的分配方面之差別並不專橫地作出，同時在解決人們對社會生活利益所提出相互衝突的要求方面又能保持是當平衡時→ 「他們仍然可以一致同意這種制度是正義的」。
二、原始地位和社會正義原則
(一)原始地位(original position)學說
1.原始契約僅為得到社會基本結構的正義原則
2.由自由且有理性的人，為增進其自身利益，於「原始之平等地位(intial position of equality)」規定彼此聯合之基本條款時之可接受的原則。
3.其僅為一假設狀態，係為「得出某種正義概念」
4.特徵(無知之幕veil of ignorace)：任何人皆不知其於社會中之地位，亦不知其自身之天賦和才能。故正義原則之選擇係公正協議的產物，可稱為「作為公正的正義(justice as fairness)」，即正義原則是在公正的原始地位上取得一致同意的。
5.於無知之幕後的選擇係符合小中取大原則(Maxmin)→ 從所有最壞結果中尋找最好的。
‧無知之幕對可能性的認識除了最模糊的認識外，一無所知。
‧若人們認為那時所選擇的社會正義原則是可行的，而且原則和效率的合理要求相符合，則此觀念就保證一種令人滿意的最小值。
‧若人們推定其他正義觀念可能導致各方面都認為是難以容忍的制度，亦說明原來的選擇係正確的。
(二)社會正義
1.其首要對象係社會基本結構，即把主要社會制度安排成一種合作體制，也就是「社會基本制度於基本權利和義務的分配」和「如何規定社會合作利益的分配及負擔」
2.制度是指一種公共規則體系，社會基本制度則指政治制度和主要的經濟以及社會安排，其規定了人們的權利和義務，影響著他們的生活前途。
3.有些社會制度偏袒某些出發點，而貶低另一些出發點，這是嚴重不平等，然卻無法避免(因無知之幕只是假設)。故，社會首先適應用於這種不平等→ 社會制度的正義與否，取決於基本權利和義務如何分配，以及不同社會部門中的經濟機會和社會條件。
4.社會基本結構(制度)的正義原則
‧第一個正義原則
→ 平等原則：和所有人的同樣自由相互並存的最廣泛平等。
└適用於「社會基本制度於基本權利和義務的分配」。
└要求人們平等地享有基本自由：
「政治自由(選舉權和服公職權)」
「言論、集會、信仰、思想自由」
「人身自由、財產權」
「不受專橫逮捕和搜查的自由」
‧第二個正義原則
→ 關於社會和經濟不平等的安排：
└適用於「如何規定社會合作利益的分配及負擔」
【差別原則】：和正義的儲存原則一致的情況下，適合於最少受惠者的最大利益→ 財富分配不平等須對「最少受惠者」最有利，而每一代人都應為下一代人適當地累積財富：「正義的儲存原則(just saving principle)」
【公正平等機會原則】：職務在機會公平、平等的條件下向所有人開放→ 權力的使用係不平等，然掌握權力之地位和職務應對每個人開放，即「具有同樣條件的人應有同樣的機會」
‧優先規則
→ 自由的優先性
└自由僅能為了自由的理由而受限：
「一種不夠廣泛的自由，須加強由所有人所享受的完整的自由體系」
「一種不夠平等的自由，須是能為那些僅有較少自由的人所接受」
→ 公平機會優先於差別原則
└正義對「效率和福利」的優先性
「一種機會的不平等，必須提高機會最少者的機會」
「一種過高的儲存率，必須相應地減輕承受這種困難者的負擔」
5.對於個人的正義原則
‧公正的原則：個人於以下二條件下應盡制度所定之責任
→ 這制度係正義的(符合制度的正義原則)。
→ 一個人自原地接受了這種制度所安排的利益或利用了它所提供的機會促進自己的利益。
‧積極的義務：於他人急需或處於困境時加以幫助(以個人能力所及並不擔當過大風險和損失為限)
‧消極的義務：
→ 不損害他人的義務。
→ 不造成不必要痛苦的義務。
6. Rwals的正義論和功利主義
※Rwals自認其係據社會契約論為基礎，以反對功利主義的。
‧功利主義
→ 於最大總和利益之情形，容許犧牲某些人之利益而使另一些人受益。
→ 於能實現更大福利之情況下，不反對限制自由、不反對不平等之分配。
→ 利益為避苦求樂、欲望、偏愛的滿足與否。
‧Rwals的正義論
→ 人們需享有任何社會制度都須尊重的某些權利。
→ 利益(benifit)為「主要幸福(primary goods)」，含社會上分配之財富、自由、機會。
三、法治和自由
(一)無知之幕的消失(社會制度展現之四階段)
1.「原始地位」：人們選定了社會和正義兩個原則。
2.「召開立憲會議」：據已確定之社會正義，而定「政治結構的正義」，並制定一部體現社會正義之憲法。(人們知道自己於何種社會，但不知彼此地位)
3.立法：法律和社會正義須符合社會正義原則和憲法之限制。(人們了解社會正義原則，但不知具體情況)。
4.法官和行政官執行規則，公民遵守規則(無知之幕完全消失)
(二)形式正義(法治)
1.實質正義：制度本身之正義。
2.形式正義(作為正規性之正義)：法律和制度的公正及一貫地實行(無論實質原則為何)。
3.「法律制度對理性的人所發出的公共規則的強制命令，旨在調整他們的行為，並提供社會合作的結構」，「形式正義的概念，即公共規則的正規和公正的執行，再適用於法律制度時就成為法治」。
4.要求執行規則時，平等地適用於所有的適用對象(故其為堅持原則或服從原則)。
5.同樣情形同樣待遇，並不保證實質正義，但形式正義能排除某些重大的不正義(至少能使服從這種法律和制度的人知道對他們要求什麼，從而使他們可以保護自己)
6.法治有關的正義律(基本原則)
‧「應當意味者能夠的事」的律令
→ 法律絕不應設定人們無法達成之事為義務。
→ 立法者和法官應確信「法律能夠被遵守」。
→ 「法律能夠被遵守」須由受管轄者的承認。
→ 無法履行於法律上須為一個辯護理由(至少為一減輕責任的根據)，否則即是對自由的嚴正侵犯。
‧「同樣情況同樣處理」的律令
→ 於調整人們行為，實行此律令係必須的。
→ 由於標準係來自法律規則及其解釋原則，故此思想不得絕對化。
→ 於當權者和法官之自由裁量具制約作用。
‧「法無明文不為罪(nallum crimen sine lege)」的律令
→ 法律應公佈。
→ 涵義應清楚。
→ 無論於陳述或意圖，法律皆應為普遍的，而非用以損害特定人(如：剝奪公權之法律)。
→ 至少對較大的不法行為做狹義解釋。
→ 刑事法規不應溯及既往而不利於應適用者。
‧「規定自然正義觀」的律令，指維護司法活動完整的方針
→ 合理的審理程序和證據規則。
→ 法規須獨立公正。
→ 任何人不應審理自己的案件。
→ 審理應公正公開(但不受公眾喧鬧之控制)
(三)自由
1.各種權利義務的總和。
2.具體規定一個人願意做即可做之事，及其他人有不加干預的義務。
3.公正的法律規則建立了合法期望的基礎，構成人們互信並於期望未實現時可提出申訴之根據。
4.若此基礎不牢靠，自由界限並不牢靠，故欲保證有自由，即須堅持法治。
※法律和其他理性人所發出之規則的區別
‧法律調整範圍的廣泛性
‧對於其它組織也有調整力
‧擁有採取最極端強制手段之專有權利
‧於一定領土範圍行使最終權利，保護基本權利
5.自由和法治的關係亦說明了法律和強制力的關係：儘管人們有共同的正義感，但彼此缺乏充分的互信，故強制的政府權力係必須的，即於一良好社會中，儘管制裁是不嚴的(甚至不使用)，但有效的刑事機器係必要的，目的是為了保證人們互相的安全。
【Ronald M. Dworkin的權利論法學】
一、權利論
※中年人將放任自由歸咎於自由主義，年輕人則認為自由主義應為頑固不化、經濟上的不公正和越南戰爭負責。
(一)權利論(the right thesis)為Dworkin的學說核心
1.其所欲辯護者係屬自由主義→ 個人權利的傳統思想。
2.其所欲批判者亦為自由主義→ 「法實際上為何的法實證主義」和「法應當為何的及法組織應如何行為的功利主義法學」。
3.法實證主義、效益主義和Dworkin的權利論
‧法實證主義：法律權利不可能在任何形式以前存在，除了法律規則明文規定的權利外，個人在司法中沒有什麼權利。
‧功利主義法學：政治或道德權利不可能先於法律權利存在，除了立法上的決定違反一般福利這一理由外，公民沒有反對立法決定的其他任何理由。
‧Dworkin的權利論法學：「在對個人希望有或希望做的事情上，集體目標已不足以成為否認的理由時，或對個人所加的損失或傷害上，集體目標也不足以成為支持的理由時，個人就有權利」
4.個人權利不僅指法律上權利，亦指道德上權利(價值法學之共同特徵→ 法律和特定價值的不可分)
二、規則和原則
(一)法實證主義的基本思想
1.一個社會的法律即是用一些「特殊規則」決定哪些行為應以公權力懲罰或強制執行。
‧特殊規則可有加以確認的標準，但其僅和規則之創制和發展形式有關，而無關乎內容。
‧這些標準亦用以區別法律規則之有效與否及區別法律規則和其他社會規則。
2.於無法「適用法律(指無規則或規則模糊不清時)」，應由一官員(如：法官)行使「自由裁量權」，即由法律以外之標準為指引，創制依新規則或替代一個舊規則。
3.「法律義務」係人應服從一有效之法律規則要求之作為或不作為。
‧若無此法律規則，即無此義務，故行使自由裁量權之法官非強制實現一個法律義務。
‧某人有一項法律權利，係其他人對該某人有一定的行為或不行為的法律義務。
(二)Dworkin認為法實證主義之三基本思想皆不成立，並以Hart為代表進行批判
1.法律：
‧Hart：法律規則 = 「主要規則」+「次要規則」
→ 規則VS.規則：「全有或全無」(All or Nothing)。
→ 兩規則之衝突僅有適用與否的問題。
‧Dworkin：法律 = 「明顯法律(法律規則)」+「隱含法律(法律原則+政策)
→ 法律原則：基本權，即憲法所保障或道德上之權利。
└原則VS.原則：價值之衝突，必須衡量，即使無法細分二者份量輕重，衡量依然有其重要性(衡量之理由即衡量重要性的理由→ 兩個基本權利的問題)。
※基本權利係自由民主憲政下之絕對王牌
→ 政策(利益或效益)：無涉基本權者，回歸為社會所帶來的利益
└政策VS.政策：利益衡量
‧將法律原則和政策看作法律之一部，即否定「法律僅係由一批特定規則構成的」
2.「自由裁量權」允許法官以法律外標準創制一個新規則或替代一個舊規則
‧這個新規則適用於其被創制之前的案件→ 違反法律不溯及既往。
‧法官非立法者，竟創制新規則(司法造法)→ 違反民主憲政。
3.由於「法律義務僅於一定法律規則設定時才存在」係以「法律是特殊規則」和「自由裁量權」為前提，故否定了前二者，吾人當然可以說法律原則亦能設定義務。
三、原則和政策
(一)功利主義法學多是將一般的福利，一種集體目標，即政策，當作制定新法的唯一標準。
‧政策是綜合性的，指促進或保護整個社會的某種集體目標的一種政治決定。
‧原則是分配性的，指尊重和保障個人(或由若干人組成的集團)權利的一種政治決定。
‧原則旨在建立個人權利的論點，係陳述權利的命題；政策旨在建立一種集體目標的論點，係陳述目標的命題。
(二)不能因國家政策而犧牲憲法所保障或道德上之權利，原則永遠勝於政策(自由民主憲政下之絕對王牌→ 價值問題優先於利益問題)
四、關懷和尊重的平等權利
(一)關懷和尊重的平等權利係最重要的個人權利：「政府必須關懷它所治理的人，......也必須尊重他們。......不僅關懷和尊重人民，而且要平等地關懷和尊重人民」
(二)公民是否有非暴力地反對政府的權利，或是否有違反法律的道義權利？(言論自由)
1.兩種觀點
‧傳統觀點：政府應採取中間路線，平衡社會利益和個人權利，使二者各得其所
(但這種觀點混淆了社會權利和個人權利)
‧Dworkin：只有在某些迫不得已的理由下→ 有理由認為不符合原先權利所根據的設想時8，政府才能剝奪這種權利。
‧《認真看待權利》為了認真地看待權利問題，必須至少接受以下兩觀念的其中之一：
└人類尊嚴的觀念：應認識到有一些對待人的方式與「承認其為人類社會正式成員」是不相稱的
└政治平等的觀念：政治社會地位較低的成員，有權如比它高的成員般，取得政府同等的關懷和尊重。
五、三種法律觀
(一)法律是解釋(interprtation)的概念
1.法官透過其他法官之解釋決定何為法律。
2.一般法律理論就是對我們自己的司法實踐的一般解釋。
3.解釋的種類
‧對話式：說話者的原意(intention)
‧社會實踐：實務(social practice)，如：道德、經濟、藝術......等
‧創造性：針對人類所創造者(如：藝術品)及各種社會實踐(如：禮儀)→ 所要者係「目的」，即「目的性詮釋」
(二)三種法律觀
1.慣例主義(conventionalism)：即法實證主義，其主張最好的解釋就是法官發現和執行特定的慣例。
2.實用主義(pragmatism)：主張法官彷彿是一個對美好未來的獨立的建築師，可以不顧原則一致性而行事。
3. 整全法(Law as Intergrity)：
‧作為整體的法律
‧建構性詮釋(解釋)的結果→ 為了獲得裁判的整全性
‧建構性詮釋的要件：「合致(fit)」和「正當(Justification)」
‧連環小說的比喻：
→ 合致：主線劇情、背景、時空的一致
→ 正當：每章節的創造性空間(法官是各章節的不同作者)
‧法官必須依賴其所判斷(整全)乃因其深深依賴於其所確信；於激進見解的判決(極端的處理)，須能夠通過各種原則的檢驗。
├分析實證主義法學┤
【Wesley Newcomb Hohfeld的法律概念分析學說】
※《牛津法律指南》於其學說評價：「他的分析的意義和實用自他死後日益被人們所承認。儘管他所用的術語受到一些批評，但它的分析是標準的法律思想。」
※有的法學家(Fuller)認為Hart的法律是主要規則和次要規則結合的概念，係於來自Hohfeld關於「權利─義務」和「權力─責任」概念的分析。
一、「權利─義務」一詞的複雜性
(一)「基本法律概念並不是抽象地存在的，而是具體地應在法院和律師日常事物的實際問題」
(二)廣義的「權利─義務」概念係極為複雜，非「所有法律關係皆可歸於『權利』和『義務』」(甚至於法律利益的問題)，而是涉及八個法律基本概念的的複雜關係。
(三)互相「關聯(correlative)和互相「對立(opposite)」
1.關聯：指兩個概念相輔相成，缺一不可。
2.對立：指兩個概念相互衝突和矛盾。
二、「法律的最低公分母(基本法律概念和相互關係)」
(一)八個基本法律概念
1.狹義的權利(right)：指人們可以迫使他人這樣行為或不行為。
2.狹義的義務(duty)：指人們應當行為或不行為。
3.特權(privilige)：指人們能不受他人法律上的干涉而行為或不行為。(概念上類似「自由」)
‧一個人有在一條馬路上散步的自由(特權)。
(但這並不一定意味著在馬路上其他人負有不在這條馬路上行走的義務)
4.權力(power)：指人們通常一定行為或不行為而改變某種法律關係的能力。(包含對他人有利和不利影響)
‧一個動產所有權人有權力放棄(狹義權利、特權、豁免)自己在一定動產上的利益，而同時也就為他人創在了有關這一備放棄動產的特權和權利。
5.豁免(immunity)：指人們有不因其他人行為或不行為而改變特定法律關係的自由(※即免疫)。
6.無能力(disability)：不能免除(※即不能免疫)。
7.無權利(no-right)：不能主張。
8.責任(iiability)：須接受→ 應當。
(二)相互關聯的概念
1.「權利(狹義)~義務(狹義)」：我對於你有「權利(狹義)」，你對於我有「義務(狹義)」
(此關係可稱為主張claim)。
‧我主張，你必須。如：我有權主張甲付給我五元，甲有義務付給我。
2.「特權~無─權利」：我處於「特權」的狀態，你對於我處於「無─權利」的狀態。
‧我可以，你不可以。
‧我有呼吸的自由、在自己園地上行走的自由，不受他人法律上的干涉
(若受非法侵害，法律將保護我的自由)
3.「權力~責任(應當)」：我有「權力」，你「應當(或有責任)」服從。
‧我能夠，你必須接受。
‧甲有權力立遺囑，而他的子女應當受益；國家有權力懲罰犯人，犯人應當受罰。
4.「豁免~無能力」：我處於「豁免」的狀態，你對於我處於「無能力」的狀態。
‧我可以免除，你不能。
‧違憲的法律對於我是無效、撤銷的問題。(我對於違憲法律的要求處於免疫狀態)
(三)相互對立的概念
1.「權利(狹義)/無─權利」：我有「權利(狹義) 」，就不可能處於「無─權利」的狀態。
2.「特權/義務(狹義)」：我有「特權」，就不可能有「義務(狹義)」。
3.「權力/無能力」：我有「權力」，就不可能處於「無能力」的狀態。
4.「豁免/責任(應當)」：我處於「豁免」的狀態，就不可能有「責任(應當)」服從。
三、對物權(right in rem)和對人權(right in person 或 personal right)，衡平權利和法定權利
(一)每種法律關係都可以歸結為雙邊關係(有三個因素)：
1.甲
2.甲影響「乙或乙的法律關係」的行為或不行為。
3.乙
(二)對物權→ 財產所有權人和其他每一個社會成員間的一種關係。
1.甲對乙關於一塊土地的權利(對物權)
2.「是甲分別對許多人(乙、丙、丁......)的大量基本上類似的(雖然是分開的)權利......對人權只有少數幾個『夥伴』，對物權則有許多『夥伴』」→ 對物權係一批類似的對人權。
3.差別：這種關係於對物權是數量不限(多方面的multital權利)，於對人權係數量有限的(少量的paucital權利)。
(三)所有權之類的對物權係狹義權利、特權、權力、豁免所構成。(我對一塊土地有所有權)：
1.分別對於所有人，不經我許可，其不能進入這塊地→ 狹義權利。
2.我本人可於此塊地行走或從事其他行為→ 特權。
3.我可以轉讓土地改變這塊地的法律關係→ 權力。
4.不許其他人轉讓這塊地改變我的法律關係→ 豁免。
(四)英美法中對同一財產權同時存在衡平權利和普通(法定)權利的問題。
1.如：乙長期侵入甲之土地，衡平法和普通法都承認甲的權利和乙應離開的義務→ 只有「權利─義務」關係。
2. Hohfeld亦認普通法和衡平法牴觸時，應適用衡平法補充、修改普通法，衡平法優先普通法→ 亦只有「權利─義務」關係。
【Hans Kelsen的純粹法學】
一、純粹法學研究的對象
(一)關於實證法的一般理論。
1.旨在結構上分析實證法。
‧研究的是「實際上是這樣的法律」→ 即(科學的對象是現實，陳述的對象的實際情形，非政治意識形態或主觀價值判斷→ 故須和正義論、自然法學區別)。
2.實證法：指某一共同體的法律(ex.美國法、法國法......)或國際共同體的國際法。
3.法律的一般理論：
‧法律規範及其要素和相互關係。
‧作為法律規範整體的法律秩序及其結構。
‧不同法律秩序之間的關係。
‧法律在很多實證法律秩序中的統一。
5.純粹法學的對象是「法律現實」：法律規範或作為這種規範的法律秩序，其規定人們應當如何行為(此係規範關係、服從關係)
‧人們實際上(以及將來)如何行為，係自然現實，屬社會學研究的對象。
(二)「純粹」
1.純粹法學和正義論的區別
‧純粹法學：研究「實際上是這樣的法律」。
‧正義論：研究「應當是這樣的法律」。
2.純粹法學和社會學(或社會學法學、法律社會學)
‧純粹法學：研究「應當如何行為」的法律現實。
‧社會學(或社會學法學、法律社會學)：研究「應當如何行為」的自然現實。
3.純粹法學「試圖回答法律是什麼？」、「法律科學的任務是知道和描述對象，其功能係不受價值影響地描述」
4. kelsen認為純粹法學(科學)和正義理論(政治意識形態)完全地對立，於純粹法學和社會學(科學和科學)則密切聯繫，並於一定意義上，社會學法學以純粹法學研究的法律規範為前提，係純粹法學之補充。
二、法律和正義
(一)區分純粹法學和正義論相當困難
1.將正義和法律等同係為社會秩序辯護的一種傾向→ 政治的傾向。
2.純粹法學反對混合法律和正義，非指反對法律應是正義。但其宣布：「純粹法學無法回答法律是否合乎正義或正義應根據如何之要素，因此問題無法科學地回答。」→ 正義係主觀的、相對的價值判斷。
3.價值體系總產生於一定之集團中，故某一社會中有普遍被接受之價值判斷和其具主觀性、相對性間並不矛盾。反之，許多人於某一價值判斷一致並不絕對證明如此之判斷係正確的。
4.自然法係「以主觀價值判斷為基礎之假設，加上理性上論證」之典型，其所說的正義皆為空洞之公式，如：行善避惡(何謂善？)、「各人應得的歸於各人Suuncuiquee(各人應得的是什麼？)」
5.自然法和實證法之二元論(不完善之實證法上，有著完善的、絕對正義的自然法，實證法僅於符合自然法時方為正當的)係自我矛盾，若正義得客觀地為人認識，即不會有實證法。肯定正義存在，又說其不能明確規定的說法本身就矛盾。事實上，自然法不過委婉地承認了「正義是人類不能認識的一種理想。」
6.吾人無法斷定某一法律是否正義，但若將正義理解為「合法性」，則法律科學便可包含正義，即若某一般規則，實際上適用於據其內容所應適用之一切場合，其就是「正義的」，此為實證法適用的一個特徵。於此「正義即忠實地適用實證秩序以保持其存在」。
7. kelsen的學說被稱為相對主義的正義論，表示道德原則僅有相對價值的觀點，非謂其不具價值，僅亦未有幾種道德體系而非一種，因此須加以選擇。
8.相對主義的正義亦含「容忍的原則(一種特殊道德原則)」，指禁止和防止隸屬法律秩序的人使用武力，但不禁止或妨礙他們和平地表達思想。民主和專制的區別就在於此(民主亦為自由，自由意味容忍)
9.他的結論：「對我來說就是這樣一種社會正義，在它的保護下，對真理的追求得以加強。因此，我的正義就是自由的正義、和平的正義、民主的正義──容忍的正義。」
三、法律和法律規範
(一)法律的定義
1.法律是「人類行為的一種秩序」和「社會組織的特殊技術(不是目的，而是工具)。
2.法律調整人們的行為，因而建立了一種秩序，同其他社會秩序的區別係法律是一種特殊技術(即一種強制性秩序)。
3.為使人們不作有害社會行為，而作有益社會的行為。
‧間接誘導：對是否遵守社會秩序之行為分別規定賞罰，使之成為人們行動的動力。
‧直接誘導：即不作任何賞罰之規定(罕見)
‧區別：有些社會秩序規定了明確的制裁；有些則以不明確的、社會的自發反應作為制裁。
‧制裁之實施係違反被剝奪者之意志，具強制性質(非指武力之必要性，但遭抵抗時則須使用)，而一種社會秩序以各種強制措施促使人們的行為符合各社會要求，稱強制秩序。
4.違反社會秩序之行為
‧違法行為：以其本身(由社會加以組織)規定的強制辦法反應。
‧違反道德之行為：無規定或規定不由社會所組織。
‧違反宗教規範：較接近法律，然其為一種先驗之制裁，即以超人類之權力所給予之懲罰，然其亦非由社會組織的。
(二)法律是由規範組成
1.法律規範是立法所規定的東西。(規定性)
2.法律規則：法學於立法機關所創立的規範之陳述。
3.「規範」是表達某人應當如何行為這一事實之一個規則，而無真正「要」它這樣做的含義，一個無名的命令就是「規範」。
4.規範無涉人們實際行為，說某種行為應當發生，指一個規範的存在和內容，並非指自然現實(自然之實際事件)
5.於法律，「應當」和「現實」之區別是根本的，故「規範之有效與否」和「命令某人如何行為之人(意志)存在與否或人們實際上是否如此行為」無關。
‧應當──法律之效力(validity)：指法律規範有拘束力，人們應如法律所規定般行為(應當遵守和適用法律規範)。
‧現實──法律之時效(efficacy)：指人們實際如法律所規定般行為。(法律規範實際上被遵守和適用)。
‧一規則於所有受法律管轄者皆是有效力，即使其缺乏「實效」(被人違反)之情形下亦然9，而正因其缺乏實效，故須由法官加以適用。
‧一個法律秩序之規範，僅於此一整個有實效之條件下方為有效，故「實效為效力之一個條件」(但非效力之原因)。
四、法律規範等級體系
(一)一個共同體的法律規範的總和構成一個法律秩序(法律規範體系)，而何者使許多規範構成一個秩序？何時某一規範屬於此秩序？皆規範效力理由(根據)問題。
(二)效力
1.一個規範之效力來自另一個規範，而非事實(效力是規範的特徵)
2.一個不能從更高規範中引出其效力者，稱基本規範(basic norm)；能從同一基本規範中追溯其效力之所有規範，組成一個規範體系或秩序。故一規範是否屬某一秩序，標準即該規範是否從此體系之基本規範引出效力。
3.規範體系的種類：
‧靜態的規範體系
└所有規範內容具有一種類似自明的效力，即可透過一般之特殊之邏輯推理而引出效力，道德規範和自然法屬之。
‧動態的規範體系
└透過一種特殊意志而創立，即其有效係因每一規範是由基本規範規定的方式創立。
└基本規範建立了一定權威，後又一次把創立規範之權力授與(一種委託)其他權威，層層授權的規範等級體系(hierarchy of norms)從而構成規範秩序的統一化。
4.一般情況下
‧法律規範效力適用「合法性原則」，即具法律秩序所定方式喪失法律效力以前繼續有效。
‧革命或政變，合法性原則不再適用，因舊法律秩序已被新法律秩序所取代。
‧舊法律秩序被取代，其所有規範都失去效力，因此法律秩序已整個失去實效(「合法性」是受「實效」制約的)。
(三)基本規範的具體所指？
1.「第一部憲法效力是最後假設，是法律秩序中一切規範效力所根據之最後假設，即人們應如第一個憲法創立者所命令的那樣行為。」
2.何以吾人須尊重首部憲法？
‧基本規範非由法律創立機關經法律程序創立，其之所以有效，是「因為其是被假定有效的，如此假定，係因若非如此，人之行為皆不能解釋為法律行為(尤其是創立規範行為)」
3.規範的種類
‧高級規範：規定另一規範的創立。
‧低級規範：據高級規範所創立者為低級規範。
‧除基本規範為最高級規範和該體系等級之最低層次規範外，其他所有規範皆同時為高級規範和低級規範。
‧一般規範：立法和習慣法。
‧個別規範：法院和行政機關於一般規範之適用(如：判決)
4. kelsen的等級規範體系特別之處：
‧法律規範= 一般規範 + 個別規範
‧法官之判決不僅為個別規範，由於自由裁量權，使法官起到「立法者的作用。」
‧認為法律的創立和適用並不對立，僅有相對之區別，一般法律規範既是創立法律規範之行為，又為適用法律規範之行為。如：法院的判決既是適用一般規範的行為，又是適用法律規範的行為。
5.實體法和程序法是不能分開的，二者之結合方成為法律
‧因適用法律時必涉二類一般規範：
└第一類規範：「決定這一機關創立及其必須遵守的程式的形式規範」，如：民事訴訟法。
└第二類規範：「決定司法和行政行為內容的實質規範」，如：民法。
‧然而，不適用前者，就談不上後者的適用。
五、法律和國家
(一)國家和法律必須是同一的
1.傳統理論
‧國家是社會現實，屬社會範疇，一個共同體。
‧法律是規範現實，是規範體系或規範秩序。
2.國家是一個法律現象，一個法人，一個社團。
3.社團：法律視為統一體的一群人。
4.國家和其他社團的區別：「國家家是由國內法律秩序所創立的共同體，是一共同體或構成這一共同體的國內法律秩序的人格化。」
5. Kelsen認傳統二元論不能成立，作為法律共同體之國家，不能離開它的法律秩序，一群人之所以形成一個共同體，就在於其行為係由一個規範秩序所調整，即由一個規範秩序所構成的關係。
(二)關於社會學家的看法
1國家是「命令和服從」和「統治和被統治」的關係
‧ kelsen
└「國家統治關係」和「非國家統治關係」之區別標準是「構成國家之法律秩序」
└統治者：行使此秩序所規定職能之人。
└意味著一個有效的法律秩序。
2.國家是一個政治上有組織的社會
‧kelsen
└社會是由組織所構成。
└一個組織就是一種秩序。
└「政治性」在於其為一強制性秩序。
└於國家政治性是壟斷武力的使用(法律的特徵之一)，構成國家強制秩序即法律(國家和法律的不可分。)
(三)權力
1.有些人認為，國家之所以是政治組織，係由於其有「權力」或其即為「權力」(法律背後強制執行的權力)
‧kelsen
└僅表示「法律本身具實效」
└社會意義的權力：意味權威和上位者於在下位者之關係(前者誘導後者從事前者所要求的行為)。
└權力不是隱藏在社會秩序背後的任何實體或整體，政治權力亦僅是被認為是法律的強制秩序之實效。認為國家是「法律背後的權力」的觀點是錯誤的，因為它暗示存在了兩個不同的整體，而事實上，只存在一個整體，即法律秩序。
(四)法律和國家的二元論是「萬物有神論」之類的迷信：人們想像法律背後有其實體化人格，即國家，是法律之神。在法律和國家的關係方面，唯一有根據的二元論是法律的效力和實效，但這並不是說國家是法律秩序以外或法律秩序背後的權力(只存在一個整體：法律秩序)。
(五)於傳統政治學、法學之修正
1.公私法難以劃分：國家和人民關係，既有「公」性質，亦有「私」性質(如：國家亦可為私法關係之當事人)，維護私法亦是為了公共利益。
2.三要素說(國家= 領土+ 人+ 權力)，是國內法律秩序的效力範圍(= 空間+ 屬人+ 屬事)，但應補充法律秩序的時間範圍(含國家承認問題)。
3.反對三權分立：認國家職能為法律的創立和適用，二者的關係是高低的，之間的界限是相對的，大部分的法律行為既是創立法律行為，又是適用法律行為。
4.認國家和政府之形式，即憲法的分類，標準是憲法所定之「法律秩序創立的方式」
‧分為「民主政治」和「專制政治」，以政治自由為區別。
└若一個人據社會秩序「應」做的符合他「願」做的，此人即為自由的。
└民主意味國家法律秩序所代表之「意志」符合國民的意志。
└專制是國民被排除於法律的創立外，法律秩序和人民意志無協調保證。
‧實際上每個國家皆混合二者，民主原則佔優勢者為民主國家，專制原則佔優勢者為專制國家。
六、國際法和國內法
※國際法凌駕於國內法之上(二者組成一個普遍法律秩序)
(一)國際法
1.亦具法律的主要特徵：強制。若我們能將一國對別國使用武力解釋為不法行為或制裁，則「國際法之為法律，就不亞於國內法」。
2.作用：
‧決定和限制國內法律秩序的時間、空間和屬人之效力範圍(國家的承認、國家的領土範圍以及國籍問題)
‧屬事效力範圍，即國內法調整事項的權限範圍，國際協議所創立的規範限制了國家任意決定事項的權力。
(二)國際法和國類法之關係
1.二者是統一的。
2.類型：
‧高低關係
國際法
↑
↓
國內法
或
國內法
↑
↓
國際法
‧平等關係
國際法←→國內法
第三秩序
↑
↓
國際法←→國內法
這種第三秩序並不存在(創立規範不存在)，故平等關係必不存在。
3.多數國際法學者的看法
‧多元論或二元論：兩者是相互獨立的法律秩序，各調整不同事項，具不同淵源
‧ Kelsen：不同、相互獨立的規範體系在同一時空中都有效力是不可能的10
‧國內法「承認」國際法：國際法須經一國國內法承認，方對該國有效→ 國內法高於國際法(後者從前者取得效力)。
‧ kelsen：國際法凌駕於國內法之上，後者受前者委託，因而是低階秩序。
4.區別在於對主權的看法11
‧國內法高於國際法→ 主張國家主權→ 唯我論哲學(由「自我」出發，世界為主體的意志和觀念)→ 「自我」國家主權和「彼」國家主權是相衝突的→ 國家的唯我論→ 「民族主義」或「帝國主義」
‧國際法高於國內法→ 客觀論哲學→ 「自我」和「彼」都作為組成部分而存在，非整體之主權中心(認為「自我」和「彼」平等存在)→ 「國際主義」或「和平主義」(並宣稱國際法的演化將導致世界國家之建立)
【Herbert Lionel Adolphus Hart的新分析實證法學】
一、新分析實證主義法學(New Analytical-posivitivist Jurispradence)
(一)法實證主義(Hart) V.S 自然法學(Fuller)
1.一九五七年
‧Hart：《實證主義和法律與道德》
‧Fuller：《實證主義和忠於法律──答哈特教授》
2.六○年代初，兩人分別發表各自的代表作
‧Hart：《法律的概念》
‧Fuller：《法律的道德性》
3.名詞的提出：一九六六年十一月美國法學家薩默斯(R.C. Summers)發表《新分析法學家》
(二) V.S. 英國法官德夫林(P. Devlin)
1.法律和道德的關係
2.論題：成年人自願、私下的同性戀行為是否應由法律禁止
‧Hart：否定
‧Devlin：肯定
(三)發展
1.以上二論爭為基礎。
2. Hart的學說(其為此派學說之主要代表人物)→ 折衷主義：「企圖在一些哲學極端之間走出一條中間道路。」
‧以Austin的分析法學為基礎。
└法律命令論(Hart反對)
└堅持區分「實證法」和「正義法或理想法」(Hart支持)
└一般法理學的研究範圍是分析實證法的共同概念(Hart表示尊重)
‧信奉自由主義道德哲學(和Dvelin的論戰)
‧具有和自然法學靠攏的特徵(《法律的概念》)
‧以日常語言分析學派(Oridinary Language Analysis)作為自己的哲學基礎。
└哲學家的主要任務在於闡釋對正規社會環境人們正規言論的理解。
└我們「不僅僅是看到辭.......而且看到這些辭所講的現實。我們正用加深對辭的認識來加深我們對於現象的認識。」
二、主要規則(Primary Rules)和次要規則(Secondary Rules)的結合
(一)法律命令說的缺點
1.此定義僅適用於刑法
2.法律尚有授予公私權力的法律，其即非以制裁作為後盾的命令。
3.有非命令形式之法律，如：習慣法。
4.主權者學說不能解釋立法權力的連續性，且現代立法者亦受法律限制。
(二)法律規則= 主要規則+ 次要規則
1.主要規則：設定義務，要求人們從事或不從事某種行為。
2.次要規則：決定主要規則的範圍或控制其實施、修改或取消原有的主要規則，引進新的主要規則。
(三)法律的產生和問題補救(主要規則和次要規則的分別與關係)
1.於前法律社會(一個小型、簡單原始社會)僅存在主要規則，故其之規則為「非官方規則」。
2.缺點：
‧不確定性：這些規則主要是一批分散的準則，不構成一個體系。
‧靜態性：這種社會中，規則的成長或改變常是：「一偶然行為方式首先成為習慣或常例，後發展為有拘束力的規則」或「一偏離規則的行為開始被容忍，最後規則消失」。
‧維護規則之社會壓力的無效性：此社會缺乏一個專門機構來最後確定是否違反規則，並對違者實行懲罰。
3.複雜的大型社會須消除這些缺點，即需要二種次要規則補充主要規則的義務。
4.消除靜態性：改變規則(rule of change)
‧授權個人和集團實行新的主要規則，取消舊的主要規則。
└授予公權力，如：規定何機關具立法權。
└授予私權力，如：私人有權訂立遺囑、締結契約。
‧透過改變規則，改變原來人們依照主要規則所處的地位。透過締結契約等行為，人們相互間發生了新的權力和義務關係。
5.消除維護規則之社會壓力的無效性：審判規則(rule of adjudiation)，
‧即授權個人或機關就一定情況下某一主要規則是否已被違反，及應處何種制裁，作出權威性的決定
‧決定誰有權審判及審判程序。
6.消除不確定性：承認規則(rule of recongation)
‧任何其他規則若具某些特徵，即能成為此社會集團的、由其所行使之社會壓力為後盾的規則。
‧經承認規則之承認(授權)，主要規則方取得法律效力。
‧是法律制度之基礎，提供用以評價此制度中之其他規則效力之準則。
‧現代法律之承認制度較為複雜，但數準則構成一體系時，其中之一應是最高、最終的(最終承認規則)→ 從kelsen的觀點就是基本規範。
‧Hart認為最終承認規則之存在是一事實12，無有效或無效的問題。
7.主要規則和次要規則之結合是「法律科學的關鍵」和「法律制度之中心」
(三)法律制度存在的最低必要條件
1.凡受承認規則授權有效之一般規則，須一般地被遵守(一般公民須遵守並承認有遵守之義務、以個人身分出現之國家機關官員亦同。)
2.此制度之次要規則，須由國家機關官員當作公務行為之共同準則而有效地接受(一般官員必須遵守)
三、對法律規的內在觀點和外在觀點
(一)遵守和適用法律之人的觀點
1.內在觀點(internal point of view)：
‧指他接受這種規則並以此作為指導(接受指導並自願維護法律且據之評價自己或他人之行為)
2.外在觀點(external point of view)：
‧指他本人並未接受，但卻是接受這些規則的人。
‧並未接受，僅從外部陳述持有內在觀點者如何關心規則。
‧並未接受，僅從紀錄可觀察到之關係於人們符合或偏離規則之規律性，含因偏離所生之敵對反應(譴責或懲罰)→ 故，可預測因偏離規則而遭遇敵對反應之機會(拒絕接受並僅於可能作為懲罰之一種標誌方關心這些規則)
3.例子
‧外在觀點：紅燈一亮，很可能交通將會停止。認紅燈是人們將以一定方式行為之自然標誌。
‧內在觀點：紅燈一亮，不僅是他人將會停止的自然標誌，亦是自己應當停止的信號。
4.法律預測說的錯誤在於僅從外在觀點(拒絕此法律規則可能受懲罰才關心規則之人)的角度對法律下定義，因而完全忽略了對於法律規則持有內在觀點者的存在。
5.二種觀點的人數平衡，主要在於該制度是否公正真正關注其所要求服從者之巨大利益。此外，亦存在持混合二態度之人，而往往同一人身上就發生此種混合。
(二)承認規則和內在觀點
1.法律效力：說一個法律有效力就是說它已符合了承認規則所規定的條件，而成為此一法律制度的一個規則→ 即「表明一個未做陳述但卻被接受的承認規則」。
2.例子：
‧「法律如何如何......」→ 內在觀點
‧「在英國，他們認為的法律......是女王在國會制定的」→ 外在觀點
四、法律和道德
(一)傳統論爭(實證法和理想法的關係)
1.Hart：最早提出此區分公式的是Austin和Bentham。
2.此區分公式原意非否認道德和法律之相互影響，而係為了指出以下二點：
‧於無憲法或法律明文規定時，不能僅因違反道德標準而認某一規則非法律規則。
‧不能僅因某一規則符合道德標準而認其為法律規則。
3.如此區分可避免「將法律和權利溶入法律應當為何的概念」及「法律代替道德作為衡量行為的最終準則」的危險。
(二)Hart的學說
1.基本論點：法律和道德是有聯繫的，但並無必然的聯繫。
2.法律反映或符合一定道德要求，儘管事實往往如此，但此非一必然的真理。
3.最低限度內容的自然法(minimun content of natural law)：基於「人的目的是生存」而為的判斷(公理)，而構成一個社會的法律和道德之共同因素的「行為規則」。
‧人的脆弱性：人們會偶然地對他人進行肉體攻擊，而自己通常是容易受這種攻擊，故多數法律和道德要求是禁止形式。社會生活中最重要的克制是限制使用暴力殺人或傷害他人。
‧大體上的平等：即使最強的人也總要睡覺，這樣的事實指法律和道德之基礎是相互克制和妥協的制度(無與他人合作而能長期統治之個人係不可能)。而總有一方面享受此制度之利益，另一方面又破壞它的人存在，這也說明僅有道德係不夠的，尚須有法律形式的控制。
‧有限的利他主義：侵犯他人的利己主義比利他更常發生，故無法律和道德的控制，不可能會有社會。
‧有限的資源：故須某種形式的財產制和尊重此制度的規則(所有權制度)。
└所設定義務和義務的作用不因人而異(靜態規則)。
└使人能創立關於財產的新義務和改變原先義務的規則
(動態規則，確認了承諾的義務,ex.契約法)
└由於「有限的利他主義」，故本項公理建立了對他人未來行為的最低限度信心，保證了相互合作不可或缺的可預見性。
‧有限的理解和意志力：對於長期利益的理解或意志力或善良，並非所有人皆相同。難免有人因考慮個人的眼前利益而以身試法。制裁的存在係爲保證自願服從的人不致於被犧牲(相互克制的利益係顯見的)→ 須有一種強制制度下的自願合作。
五、廣義的法律和狹義的法律
(一)法律的效力性和道德的混合性
1.如何看待一個法定形式下制定的，但道德上卻是不正義、邪惡的法律？
‧自然法學：「它根本不是法律」→ 只有良法才是法律，狹義的法律概念。
‧法實證主義：「它是很不公正的法律，以致不能加以適用和服從」→ 惡法、良法皆屬法律，廣義的法律概念。
2.Hart：廣義的法律概念幫助我們看到問題的多樣化和複雜性，故勝過狹義的法律概念。人們須認識到，確認一個法律有效並不等於服從這個法律。這樣的認識於一個熟知法律可能不正義(即持有廣義法律概念)的人來說必定是較強的。
3.對一個不道德的法律應否服從？
‧Austin和Bentham之所以堅持區分「實際如此之法律」和「應當如此之法律」，即爲避免「這種法律無效」的結論被輕易作出，進而導致「無政府主義」的危險。
‧狹義法律概念則無法看見此問題之複雜性。
4.對過去生效的不道德法律所容許的邪惡行為，是否應加以懲罰？
‧廣義的法律概念：須於二邪惡中作出選擇：
└使一個技術上合法但不道德的行為不受處罰。
└爲了懲罰這個行為，不得不制定溯及既往的法律而違反罪刑法定主義。
‧狹義的法律概念逃避了這種選擇。
5.革命或社會劇變後，人們往往訴諸自然法中的「道德」
‧司法部門要處理公民或官員於前政權下所作之技術上合法卻不道德的邪惡行為。
‧社會輿論要求給予懲罰。
‧公開制定溯及既往的法律係有困難。
‧第二次大戰後，西德司法部門處理納粹遺留的尖銳問題時，「在這種形式下復活了自然法的論據」。
六、國際法
(一)國際法是否為真正的法律？
1.缺乏「以制裁為後盾」此一主要特徵
‧缺乏實施制裁的必要性：發動戰爭，即使最強的國家也要冒難以預料的風險。
‧缺乏實施制裁的可能性：國家之間強弱懸殊，無法保證使用制裁的安全性。
‧實際情形：「對各國來說，在幾此災難性大戰間卻介入了長期的和平年代。」，這是在擔當戰爭風險和各國互相需要的條件下渡過的。
‧故，由於無制裁，國際法沒有拘束力，因此不能稱為「法律」。
2.國家既然有主權，即不可能受國際法拘束或承擔國際法義務。
‧國家：
└傳統：內在地或本性上處於法律之外的某人或某物。
└Hart：
→居住在一個領土上，於有秩序的政府形式下生活的一群人，這一政府是由一個具有立法、法院和主要規則這種結構的法律制度規定的。
→ 這一政府享有一種在程度上含糊不明地規定的獨立性。
‧主權國家：
└主權：意味著一種獨立性。
└主權國家的行為是自律的，不受一定類型的控制。
└非指主權國家不受限制或僅受一定類型的限制。
‧國家自限說：
└國家享有絕對主權，除國家自行限制外，不受任何法律制度限制。
└ 一切國際義務為自行設定的，來自承諾的義務。
└Hart批判：
→ 國際公法版的社會契約論。
→ 沒有說明何以國家僅受自己所設義務的限制，亦無說明何以須接受此種主權觀點作為前提。
→ 即使最自願的社會義務形式，亦具某些不因當事人意志而移轉之有拘束力的規則，這事實和主權不受一切規則拘束的假設矛盾。
→ 有事實證明國家自限說不並適用：新成立的國家須受一般國際法義務之拘束，此即不存在國家自限的問題。
(二)國際法和道德的關係
1.任何社會結構形式，凡不能歸結為以威脅作為後盾這一點，均屬道德範疇→ 道德成為概念上的廢紙屢。
2.國際法形式上類似原始規則(即僅有主要規則)，而被認為只是一種道德規則。
3.Hart：國際法不屬道德範疇
‧國際法論據主要是引用前例、條約和法學著作(即為技術性的而非道德性的)
‧國際法雖有許多道德內容，卻具與之不同的重大特徵，ex.確定性和可預測性。
‧道德非立法機關能制定、修改或廢除的。
‧道德義務對維護國際法有時的確能起作用，但無法作為國際法存在的條件。
(三)Hart反對縮小國際法和國內法的差別(ex. Kelsen的主張)：「迄今，國際法還是一批被各國所接受的、有拘束力的規則，但並沒有爲國際法提供一般準則的基本規範。也許目前國際法正處於一個走向接受這種或其他形式的過渡階段，這些形式將使國際法在結構上更接近國內法。」
【Joseph Raz的新分析實證主義法學】
一、以淵源為基礎的法律概念
(一)實證法學的主要論爭
1.法律的認定(identification)→ 社會論：是否為法律係一社會事實。
2.法律的道德價值→ 道德論：指法律的道德價值是以一個法律內容和應用法律的社會情況為移轉的偶然事件。
3.法律的基本術語→ 語義論：僅能從消極意義上講，即權利和義務等詞於法律和道德中之意義為不同的。
(二)社會論是實證主義法學的基礎觀點
1.社會論是基本的，但道德論和語義論並不隨之而生。
2.社會表明了實證主義(法律是實定的posited)，因人的活動而產生→ 即是否為法律係事實問題，與道德無關。
3.法律符合道德非「成為法律」或「有道德拘束力」的條件，二者相符並非必然，係以法律之創建和應用情況而定，故法律上權利義務和道德上權利義務可能為對立的。
(三)Raz支持強烈的社會論
1.法律的存在和內容完全由社會淵源決定：淵源論(sources thesis)。
2.法律淵源即其藉以生效並認定其內容的那些事實。
3.主張淵源論的理由
‧淵源論說明了人們對法律的概念
└人們以「法律才能」和「道德品質」評價一個法官及其判決是否於「法律上成立(適用法律)」和「道德上良好(發展法律)」。
└法律的適用和發展難以區別，發展法律並不絕對限於道德論據，而適用法律亦非絕對限於法律技能。
‧淵源論說明了法律的作用(或稱功能)
└法律於社會之基本作用係劃出對全社會都有拘束力的標記而不論人們是否同意。
└「法律就是人們可以用來衡量自己或他人行為的一種公共尺度」
4.不論大小社會都有一個較為正式的方式，用以區別是否為權威性規定，但特別標明一個規則在法律上有拘束力，即表示此社會中存在一個對全部成員都是權威的制度或組織的存在。而所有人都必須服從該權威挑出來的特定標準(不論此標準具有其他根據與否)
(四)法律的同一性(identity)：決定某個法律是否為特定法律的組成部分
1.Austin：認為這取決於某個法律是否由這一制度中的主權直接或間接地制定。
2.Kelsen：這一標準在於是否由這一法律制度中的基本規範的授權。
3.Hart：標準是這一法律制度中的承認規則是否承認。
4.Raz：Hart的學說正確但理由不充分(其忽略了法律和國家間的關係)
‧法律經常適用非本國制度之他國法律或私人組織的規則。
‧法律連續性問題：一法律制度由另一法律制度所代替即帶來承認規則之更換。
(五)法律和國家
1.Kelsen：主張國家概念只能用法律術語來解釋，其不過是一種(國內)法律制度。
2.Austin和Bentham：只能在規定一個獨立的政治社會(建立一種國家學說)後，才能爲法律下定義。
3.Raz傾向Austin和Bentham：「法律理論必須(至少部分地)以國家理論為基礎。否認這一點是Kelsen最嚴重的錯誤。但國家理論也部分地以法律理論為基礎──二者是密切聯繫的。」
4.國家是一種政治制度，是更廣泛社會制度中的子制度(subsystem)，其與其他子制度相互作用。這些子制度都是規範制度(至少相互作用的部分模式係由規範支配)。
5.法律制度構成政治制度的規範部分(多數政治制度含無數非法律規範，故法律制度之連續性和政治制度的連續性是相結合的)。
6.連續性
‧連續性有賴法律規範和非法律規範的相互作用及其變化的範圍和形式。
‧法律制度的連續性基本上是政治制度連續性的作用，所以政治法和國家相關性比其他法律要高，憲法、行政法比契約法或侵權行為更有關係。
‧以國家權力為後盾，僅為法律的其中一個特徵。
二、法律的作用(function)
(一)前人見解
1.Pound：法律以最小限度的犧牲而盡可能多地滿足全體人類的需要。
2.Fuller：法律是使人們行為服從規則治理的事業。
3.Kelsen：法律秩序規範調節人們行為。
4.Raz：這些講法皆正確，但都僅注意法律的某方面作用而未提出法律作用的全面分類。
(二)法律的作用
法律的作用
規範作用
確定指引
不確定指引
社會作用
直接作用
第一位作用
預防和鼓勵行為
爲私人安排提供便利
提供服務和分配財富
處理未規定的爭端
第二位作用
改變法律的程序
執行法律的程序
間接作用
1.分類原則：規範作用(normative function)和社會作用(social function)：法律因據規範性而有規範作用，因有社會影響而具社會作用。
2.規範作用
‧規範作用係實現社會作用的手段，是指引人們為或不為一定行為的根據，亦因而提供了評價人們行為的標準。
‧法律後果(legal consequences)→ 法律所提供的根據
└設定義務的規範：規定一般人不想要的法律後果，意味確定的指引(determinate guidance)，使一定行為成為該後果的條件，目的是促使人們不要違背法律規定。
└授與權利的規範：規定一般人想要的法律後果，意味不確定的指引(indeterminate guidance)，目的是希望人們為某種行為，指引本身僅是手段。
3.社會作用
‧指由許多法律建立和調整的具體法律制度(legal institution, ex. 銀行制度、所有權制度、婚姻制度)，而每種具體法律制度又有數種社會作用。
‧間接作用：由人們的態度、看法和行為模式實現，即人們瞭解法律的存在或瞭解法律的服從和遵守所產生的作用。
‧直接作用：法律被適用和遵守而得實現的作用(服從和遵守)
└第一位作用(primary functions)：外向、影響一般人，表明了法律存在的理由和根據。ex. 全國健保服務。
└第二位作用(secondary functions)：維持法律制度，使其可能存在或運行。ex. 規定特定法律機關的運行。
‧一切法律制度所必然實現的社會作用
└防止不希望有的行為和保證希望有的行為
→ 最基本的作用
→ 主要是設定義務的法律，但亦包含授與權利的法律
→ 可能規定所授與之權利於一定情況下須行使或須不行使
→ 主要體現在刑法和民事侵權行為法
└爲個人之間私人安排提供便利
→ 透過「防止不希望有的行為和保證希望有的行為」來保護實現合適的目的
→ 不強加意志於人，僅於實現人們自己意志時提供協助
→ 不僅與權力或權利有關，亦須尊重義務和履行承諾
→ 爲保護他人不受損害，須對締結契約等自由規定限制(絕大部分私法及大部分刑法、侵權行為法涉及此一作用)
└提供服務和福利分配：日益顯重要，但實際上法律一直具此作用。其主要屬於公法領域，對官員授與權力以及規定如何使用這些權力等都體現了這一作用。
└解決未規定的爭端
→ 法律規定用以處理未有先例案件之程序時，執行了一種第一位作用
→ 法律規定用以處理有規定的爭端時，執行了一種第二位作用
→ 法律規定用以處理僅部分有規定之爭端(法律不明確或可以由司法機關改變)時，這種法律既有第一位作用又有第二位作用。
三、法治的理想(法律和道德的關係)
(一)法治(rule of law)
1.字面解釋：法律的統治
2.廣義：指人們應服從法律並由法律所統治
3.狹義(政治學、法學理論總如此)：指政府應由法律統治並服從法律(法治政府成為非人治政府→ 但政府既由法律統治，又須由人來治理)
4.有謂：「法治指一切政府活動須有法律根據，須由法律授權」，但非法律授權的活動非政府活動(其無法效、係非法的)，故此說法陷入了套套邏輯。
5.我們需要一般法也需要特別法，故法治的重要原則：「特別法須在公開的，相對穩定的一般法指導下制定」
6.法治也指：「若法律要由人們遵守，即須是能指引人們的行為」
(二)法治的基本原則→ 法律應提供有效的指引
1.所有法律應適用於未來的、公開的和明確的。
2.法律應相對穩定。
3.特別法(尤其法律命令)應由公開的、穩定的、明確的、一般的規則所指引。
4.司法獨立應有保證。
5.自然正義的原則必須被遵守，「正確適用法律」和「法律指引行為」的能力是必不可少的。
6.法院應對其他原則的實施有審查權(下級法院、議會立法、行政活動，但僅保證符合法治)
7.法院應是容易爲人接近的(拖延不決、費用昂貴會使最開明的法律形同虛設)。
8.不應容許預防犯罪的機構利用自由裁量權歪曲法律。
9.這八個原則很不完全，皆與政府在法制實務上的制度和方法直接相關。
(三)法治的價值
1.經常直接與專橫權利形成對比
‧專橫規則非必和法治衝突，且專橫權力的的涵義比法治為廣(但專橫權力之體現常與法治對立)
‧法治有助於制約專橫權力的形式(如：以公共權力謀私利)
2.提供選擇生活型態和形式、確定長期目標並有效地指引人們的生活邁向目標的能力
‧有謂此價值為「個人自由的保護」→ 「人們能作出有效選擇的能力」(法治的可預見性亦增加了人們的行動力)
‧須注意者，此自由和政治自由不同
└禁止某些干涉自由的行為(如：對個人的犯罪行為)
└爲儘可能少地干涉個人自由而限制公共權力(如：不能限制人們的行動自由)
3.尊重人的尊嚴
‧尊重他人的自主和控制自己前途的權利
‧遵守法治並不擔保侵犯他人尊嚴的情況不發生(法律於許多方面亦會有侵犯)
‧符合法治是一個程度問題，一般地符合法治被認為是極可貴的(完全符合係不可能)，但亦不應盲目地看待法治。
4.Raz於Fuller法制原則的批判
‧Fuller：法制原則對法律的存在必不可少，故法律至少於某些方面必然是道德的。
‧Raz：法治的最低限度於法律的一般性、明確性、可預測性→ 法律不可避免地具有會產生專橫權利之巨大危機──法治即設法以法律本身使此危險降至最小(故法治係一消極價值，法律和道德間非具必然聯繫)
‧法治的消極性
└符合法治，僅防惡而不生善
└法律所避免之惡，僅能為其本身所生之惡
‧法治是法律之一個內在優點：使法律成為實現某目標之良好工具(一種輔助作用)，符合法治非最終目的→ 「在法治的聖壇上將太多的社會目標當作祭品，可能使法律本身變得貧乏和空虛」
四、審判中的法律和價值(英國普通法的先例制)
(一)先例制(system of precedent，即判例法)
1.先例原則：一個判決中所含有之原則或規則，對本法院或下級法院審理類似案件時具有作為先例之拘束力。
2.先例制度之形成：
‧英國法官習慣於判決書中大幅論證其本人觀點而不顧審理同一案件之其他法官是否同意其意見。
‧英國法官不注重學術著作，大部分爭論發生於法官之間。
‧英國司法部的人數少並高度集權(成員背景亦為人數較少的律師界)，強烈的行業和社會聯繫而連結成相對協調的社會集團，個人權威於其中往往較正式先例規則更有份量。
(二)Regulated 和Unregulated
1.有規定的(regulated)案件或爭端：
‧其已從屬一個普通法或制定法規定，故無須透過司法自由裁量解決問題
‧法官確認法律、決定事實，將法律適用於事實13(案件可能很複雜，不見得較易判決)
‧除改變現行法律外，法院不能創制新法律
2.無規定的(unregulated)案件或爭端：
‧由於法律有漏洞，無解決有關爭端的特殊辦法
‧法官藉填補漏洞而創制法律(不改變現行法律)
3.「法院幾乎於所有案件中都有適用原先法律又創制新法律的作用(非指法官幾乎始終要創制法律，而是他們幾乎要考慮是否這樣做)」
(三)改變現行法律的方法
1.區別(distingushing)：將先例事實和規則，與當前案件之事實和法律問題加以比較，發現二者之區別。
‧所有法院皆有區別權力
‧先例包含
└判決根據(ratio decidendi)：即有拘束力之先例，判決必不可少之部分。
└附帶說明(obiter dicta)：非判決必要部分，但於之後的判決可能有影響。
‧「區別」即欲發現一案件之判決根據。由於先例的判決根據(先例規則中之一般事實)和當前案件的判決根據(具體案件事實)不同，所以此案件不能適用該先例。
2.推翻(overruling)某個現行普通法規則
‧僅限上級法院的先例規則或本法院先前的規則
‧此權力之行使受有嚴格之限制(否則先例拘束即不存)，實際上也很少使用此權力。
3.辯論終結規則(closure rule)：藉此規則不再依靠先例制度→ 不藉區別和推翻而改變法律(書中未論及其為何)14
4.Raz認為法院還有透過對制定法的解釋而改變制定法的權力，從而對原先制定法加以「刷新」或縮小其適用範圍，以適應新情況。
(四)填補法律漏洞(法官創制法律)
1.法律漏洞
‧法律用語和意圖方面有意或無意地存在不確定狀態
‧存在相互衝突的規則而又缺乏解決衝突的相應規則
‧立法者和法院有意識地欲望於法律容許限度內運用自由裁量權去解決(如：「合理注意」、「正當原因」﹞「實質變化」等名詞)
2.填補
‧法官：解釋法律用語，其意見構成先例
‧陪審官：應用日常用語，因其裁決不加以解釋，故不構成先例
3.填補漏洞和議會立法
法官創制法律
議會立法
法律地位
1法官有權區別和推翻先例
2經常會被修正
1須由議會修正
2頻率較低
改造範圍
僅能針對舊領域漏洞進行填補
可對新領域
或
廣泛性原則進行規定
效力範圍
1案件之判決根據
2單一規則或原則
能發佈管轄整個領域的法典
4. Raz為法官創制法律進行辯解
‧其民主性不亞於議會立法(書中未論及原因)
‧所創者為溯及既往之法律
└於「無規定之案件」，根本問題是無可預期之法律，故談不上反對溯及既往之法律
└於改變現行普通法(特別是推翻先例)之案件有一定道理，故除有明顯理由外，法院不會推翻先例
‧由於議會未及時地立法，法院不得不行使(Raz認為法官行使此權力時應據其自身之道德判斷)
【Neil MacCormick的制度實證主義法學】
一、制度實證主義法學(institutional legal positivism)
(一)現代西方法理學的三派學說
1.法律教條論(legal domatic)：法學即闡明法律及其實際涵義，屬規範派，Kelsen之純粹主義法學為其代表。
2.自然法學：堅持法律之規範性，認為規範須以某種客觀上優良道德因素為基礎，故法律係於「應當」之領域的活動。
3.現實派(realist)：反對任何規範派，認為法律上之「應當」為一個謎，所應研究的係此種不可思議講法背後的幻想和錯誤事實。
4. MacCormick：現實派將所有問題壓縮成一種簡單化的(reductionist)且有爭議的社會學。又，其批判規範派將不存在之實體抽象化，則「法律」社會學即不應使用法律規範概念，而這顯然說明了簡單化社會學是不可能的。
(二)制度實證主義法學
1.使現實派和規範派各自之積極因素結合，「為它們提供一種健全的本體論和認識論的基礎。」
2.法律是一種「制度性事實」(institutional fact)：說明法律規範和制度的存在，並為社會現實之一部(提供規範論之「社會現實主義的發展」)
‧避免了唯心論和現實派的缺點
‧堅持了Hart新分析實證主義法學的基本立場，並企圖向社會學法學靠攏
‧MacCormick：制度法理論超出法實證主義和自然法
(其認為新的二者理論幾乎一致，傳統爭論是多餘的)
3.制度法理論屬法實證主義
‧不用任何客觀價值和內在原理(它們是未經且無法證明的)，仍能解釋法律和其他社會規範。
‧肯定Austin之「法律之存在為一回事，它的功過係另一回事」
‧「人們可指責一個法律不正義，而且他們對正義的要求有根本的分歧，但都不難同意法律的存在」
‧實證主義法學之二個基本：
└法律之存在並不依賴於其是否符合普遍適用於一切法律制度的特定道德價值。
└法律的存在依賴於他們是否特過人類社會的決定而成立。
二、法律權利和社會民主
(一)矛盾
1.個人自由和福利平等之矛盾即法律權利和社會正義之矛盾。
2.個人自由是普遍之法律權利(法治)所保證，然於市場經濟卻造成人們物質福利之巨大不平等。
3.社會正義要求福利平等化，也就侵蝕或消滅了公民於市場社會中所運用之自由。
(二)社會民主
1.一般代表資本注意社會資產階級政治派別中左翼溫和派的一種政治思想。
2. MacCormick：優良之社會是指自由和(物質)平等保持平衡的社會(其自認所採為中間路線※沈宗靈：實際上仍屬於資本主義)
3.社會民主
‧無法由傳統自由市場制度實現，因其係基於古典自由主義個人權利，且僅由最低限度國家保護。
‧須由國家或其他集體於經濟事務中積極作用，保護所有公民的公平分配和機會。
‧古典自由主義宣告之公民權利和自由僅於有保障公平分配和機會之必要時方應加以限制。
‧由於古典權利和自由之重要性及其對私有財產之承認，不能接受「後資本主義實行完全集體」或「國家社會主義之重建或革命」方案。
‧ MacCormick：社會民主與尊重法律權利和法治是一致的，且法律權利和法治是實現社會正義的根本條件。
(三)對海克(F. A. Hayek)之批判
1.海克以休謨之理論強烈反對福利國家之理論
‧人「本性利己」和「為合作而有限地利他」皆係基於自然資源有限，故須有保護私有財產之共同規則。
‧堅決反對分配之平均主義(equlitarianism)
└不切實際：由於人們之能力、注意和努力，即使達到平均狀態也很快會消失。
└缺乏效能：若為維持平等而妨害人們以能力、注意和努力獲得更多財富，結果只會是普遍貧困的平等。
└有害性：為制止不平等之出現，必然出現暴政。
2. MacCormick：海克的觀點即從事任何法律上所不禁止的事情之自由(消極自由)，但忽視了貧富懸殊的巨大差距剝奪了貧苦大眾和富人於同樣條件下追求幸福的合理機會。
(四)對馬克思主義者之批判
1.馬克思主義者：要求我們拋棄對資產階級法律權利的依附關係，並認為形式上、法律上的自由(抽象平等)非自由之有價值的形式(其是消極的、相對的)，不受資產階級剝削的自由才是基本的自由(物質經濟上的實質平等)。
2. MacCormick：
‧公民自由即人們於法律不加過問之領域實現單獨或聯合計畫之範圍(意味著其非對所有人皆有平等的價值或都是有價值的)。
‧人類之主要願望即實現幸福而不受無理干擾，保障方式即「消極性的、禁止性的、是先發布之法律」
‧消極的公民自由並不完全保障所有國民的幸福，公民自由的平等也不保證對所有人平等，如：「發與每人同樣精緻之電鍋，但不考慮那些無法飯、不會使用電鍋和沒有食物下鍋的公民。」
‧人們亦可改正此缺點而不損由普遍法律治理的優點，如：制定如此之法律「公民有權享有最低年收入的權利，若任何公民能證明其合理努力無法達到這一數額，即可從相應國家機關中領取此一數額或不足額。」
三、自由和法律
(一)自由的涵義
1.消極自由(negtive liberty)：「人們能從事法律所不禁止的任何事情的自由」
2.積極自由(positive liberty)：
‧有謂：「主張不受拘束並非自由之一個必要條件」
└MacCormick 認為此種主張不可取
‧又有謂：「希望擴大消極自由論者所設想之國家強制力拘束之項目」
└MacCormick 之觀點與其相同→ 自由指適當擴展消費自由之拘束(國家於社會生活之干預)範圍。
(二) MacCormick：自由是人們不受拘束之活動
1.對於 MacCormick，「liberty」和「freedom」是通用的。
2.拘束：
‧實際之拘束：指為實現阻止或妨礙我們從事某行為之外在力量。如：「執勤之守夜人」和「監牢中的囚犯」都不能前往其所欲至之處。
‧規範之拘束：人們受規範(法律的、社會的、道德的)拘束，不從事其有義務不應做的事。
3.拘束之面向：「實際上」和「規範上」
‧不必然一致：誹謗他人或毀約而未受到追究(以實際自由違反的規範約束)、被噓下台的演說者被人否認了其實際自由(規範上其具發表此意見之自由)
‧幸好兩方面經常一致：「任何事都不能制止我們這樣做」指不具實際上和規範上之拘束(即完全之自由；自由僅指不具二面向或其中之一)。
4.自由的權利：
‧自由的寶貴：人類實現自我尊重以及有能利追求自己關於完美和有價值生活的滿足的條件。
‧限制：
└個人自由係另一人之不自由，每個人皆有義務尊重其他每個人的自由，直到每個人能實際上一樣地不受約束的程度。
└實現自尊和追求滿足的其他條件：生活必需和實現之機會，故一種經濟制度若否認有些人有權享有這種福利或極不平等地分配這些福利，是對每個人的自尊之要求是有害的。
(三)公民自由(法律和自由相互關係)
1.自由之區分
‧自然自由(natural liberty)：於自然狀態(無制度化之法律和政府)下實行之自由。
‧公民自由(civil liberty)：以公民社會(於權威、已公佈之法律制度治理下)的自由。
2.法律限制自由
‧規範上，法律設定義務，法律義務是於法律上自由之否定。
‧實際上，法律的強制機構。是拘束的工具，人們僅於不運用此拘束之處方具實際上的自由。
‧法律於自由權非必然不利：本質上，自由權即由一批規範性的約束所劃定(故，一個法律規定之拘束和具體自由權概念中之規範性拘束可能是完全一致的)
3.公民義務和官員權力
‧純形式：凡濫用公私權力侵犯他人自由都應被制止或懲罰(不違反法律則無遭受強制的危險)；作為形式概念之公民自由和實行法治觀念中「完全自由」之形式是一致的。
‧實質意義：要求忠實執行法律所設之規範性約束能真正與人們之正當自由概念符合。
‧人們對法治國或法治重要性的普遍信念於許多國家中「能」且「真正」對公共權力之濫用具有效限制(儘管皆未圓滿地達成)
四、權利的學說
(一)傳統派別
1.意志論：法律目的在於賦予人們以最大限度的自我主張(self-assertion)，故權利係人之意志的內在屬性(Hart為此派於二戰後之代表)，有權利是指法律或道德於有關對象或關係上承認某個人之意志(或選擇)優於他人之意志和選擇。
2.利益論(耶林為其代表)：法律目的在於保護某種利益，權利是法律上被保護的利益。(MacCormick為此派二戰後之代表)，權利是法律上(或道德上)對一個人之利益的保護和促進，並對他人設定義務。
(二) Hart(意志論)於權利之主張
1.權利之功能係要求人注意「法律規則承認某人之意志或選擇優於他人」，故Hart又稱意志論為「選擇論(choice theory)」。
2.有相應義務之權利
‧義務之履行以他人之選擇為條件。
‧法律授與某人放棄或要求強制執行他人義務之權利(主張權claim right)。
3.自由權(liberty right)或權力權(power right)
‧只要法律未設「不能如此」之義務，我就有權這樣做。
‧法律有時甚至承認我的行為於「我本人」或「他人」或「二者」有法律地位的改變(如：承認我的話有利於某人對財產信託權的宣告，這是權力權的一個例證；若為主張權，則更彰顯法律承認個人於自由或法律實效之選擇)。
4.豁免權(immunity right)：指他人沒有權力之一種權利(即某人之法律地位，有不因他人行為而改變之權利)
(三) MacCormick(利益論)於權利之主張
1.於意志論之批判
‧人無意志仍可享有權利(如：嬰兒、精神病患)
‧至少於英國，每個嬰兒自出生至能照顧自己前，有被養育、看照、被熱愛的權利(雖意志論亦承認如此，然因義務人履行義務與否基於權利人之選擇或意志，故此對其而言，嬰兒於此無權利)。
‧由於雙親或監護人不能作出「要求自己履行或不必履行義務」15之選擇，故「可以有人代理孩子來表示意志或選擇」係不成立的。
‧意志論之優點(不能否定的主張)：
└除上述之例外，有法律權利通常有權於一定場合下選擇是否要承擔義務人履行其義務。
└違反相應私權利一般導致補救權(remedial right)，擁有者又具選擇行使與否之權利，此權利及隨之而來的提起訴訟權係律師事務之主要問題。
└強調放棄「要求履行義務」或「要求強制執行」之權利係從屬於權利，而非權利(無論主要權利或補救權利)的要素。
2.利益論之基本思想：法律授與某類人在處理某類事務上的權利在於促進這類人的利益。其推定某種事一般是有利於這一類人中的每個人。基於此，完全有理由讓任何有權利的人來選擇是否需要他人尊重他的主要權利，在主要權利被侵時是否需要強制執行補救權利，此之關鍵問題係「為何是容許每個人來選擇什麼對他幸福的東西？」，答覆是：「自由主義者特別相信，無論幸福如何解釋，不應強迫任何人追求其本人的幸福，但對孩子和精神病患是例外」。
五、法律推理
(一)法律推理(legal reasoning)
1.意義：判決、向法院提出主張、辯護的正當理由(justification)中所提出之「法律辯論(legal argumenet)」的因素。
2.正當理由
‧法律辯論是在於「說服別人」，說服之功能係指出(至少表面上的)正當理由；原告主張、被告辯護、法院判決皆屬之。
‧值得研究的是指出正當理由的辯論過程。
(二)演繹推理的可能性
1.演繹推理(dedutive resasoning)，即從一個共同概念聯繫著的兩個性質判斷出發，推論出另一個性質判斷(即三段論法，大前提→ 法律規定，小前提→ 案件事實，結論→ 法院判決)16
2.演繹推理的要旨在說明：「一個命題(辯論的結論)是其他某個或某些命題(辯論的前提)中所默示的。一個演繹辯論，無論前提和結論內容為何，若其形式係它的前提事實意味著(或造就)結論，則其為有效的。若肯定前提的同時又否定結論，即自我矛盾。」
(二)結果論辯論
1.指於法律上無明確規定，法官須考慮自己作出之結果，其係為評價性的，並於某種程度上是主觀性的。
2.結果推理之範疇
‧正義形式之要求(此種案件不適用演繹推理)→ 任何決定須是普遍化的(univeralability)
└「有關(relebancy)」問題，即什麼法律規則和案件有關？當無相關制定法規定和判例，僅有前例時，便產生「起訴理由是否符合前例(是否和法律有關)」之問題。
└「解釋」問題，及法律用語含糊不清，法院須於二種相衝突之解釋中作出選擇。如：據國籍法之英國人為申請條件，是否違反種族關係法中之歧視之禁止？
└「分類(classification)」問題。如：人工授精是否構成通姦？
‧一致性(consisitency)之實質要求：「有關」、「解釋」、「分類」之結果，決不能和法律制度中之其他規則發生矛盾。
‧協調性之實質要求：除一致性外，亦不應提出與法律制度中之其他規則不配合、不協調之規則。
3.若一規則符合一致和協調，又有法律規則或類推根據，則類推於法律上即是受到容許。又，若據此規則之結果較其他有根據之規則更好，則其於法律上即是「有正當理由的」。
4.結果推理之評價準則
‧改正正義的考慮：即「任何過錯都有補救辦法」。
‧對常識的考慮：司法上之表示歸根究底反映社會上道德準則。
‧對公共政策的考慮：此種推理不僅適用法官審理案件，亦適用於案件當事人和律師。
1問：法律上之宗教神學是否指為神法？(哲學上之「宗教哲學」係一形上學，簡略而言，即上帝之存在且為世界之源之證明。)
師：屬法形上本體論之範疇，不甚確定是否屬神法。
編：應為「超越價值之上」之意，本提問方向有所誤解。
2問：無法的恐怖是否指納粹德國事實上沒有法律？(基於程序自然法的概念)
師：應說德國法律欠缺這些道德要素，使其非常具有瑕疵性，Fuller並無斷言其即非法律。
3問：疑問：基於程序自然法，「充滿矛盾的法律制度」(違反的是「避免法律中矛盾」的法制原則)和「模糊到難以辨明是否有矛盾的法律制度」(違反的是「法律的明確性」的法制原則)皆非法律，如此理解是否正確？
師：同注釋2，這樣的法律對Fuller係具有「高度的瑕疵性(程度上的問題)」，是否為法律應為整體考量(瑕疵性+其他法制原則)。
4問：具體而言，Hart所認為的危險為何？
師：此指個人道德成為驗證原則，若如此，主流道德即成為標準，而也就因之缺乏可批判性，法律將會停滯不前。
5問：「一個起作用秩序往往需要共同行動，因而也就不可能太有秩序」之意為何？另，如何以之推出這個秩序本身還是有可以稱之為道德的因素？
師：此段意義不明，建議查詢原典。
6問：「法律為理性的秩序，此為人之理性。神聖理性為上帝之神性，係人之本性所傾向者(向著自然法的方向去傾向上帝)，可見法律和自然法其實有著具它的區分(人性和神聖理性二者係完不同)，卻又因人性傾向上帝而使得二者有無可脫離之連結(為其本源)。因之，人權(因本性傾向上帝所發現者)被推上最高的地位。」如此理解，是否合理？
師：是。但須注意Aquinas於此的之前提(上帝之存在)。
編：參照五路論證。
7問：自然權利是由本性傾向而誕生，又任何人不能喪失人之本性，故此似乎產生人本性對於人本性爭鬥的矛盾，但學生認為係沒有矛盾的，理由有二： 1.此爭鬥為新舊自然法於立法上之確定的爭鬥(規定上的衝突，也就是吾人常見於改革時，既得利益者與改革者之間的衝突) 2.這些衝突係需要受限的那些自然權利，這些自然權利若不能受到某種程度上的限制，反有損共同幸福。因此於「新權利」被大多數人發現前，這些「限制」不可能確立，所以會有所衝突。
師：基於Maritain的觀點，必認客觀之自然權利存在，因此新舊權利之爭鬥並沒有太大意義，衝突不過是「假衝突」。
8問：不符合原先的權利所根據的設想時，指權利濫用？結果違反立法目的？或是其他？
師：係指保護權利之正當理由將受緊急情況毀滅時之情形。此問題之重點在於，所謂「緊急情況」之「認定標準」以及「應由誰來認定」？
9問： 1.是否僅被違反係屬個案性，法律的有效性方存？ 2.於整體法律秩序，原則上皆具時效性時，單一法律規範即使零實效，即實際上完全未受任何人遵守時，該單一法律規範仍具效力？
師：此法須可以運作(workble)方屬之。
編： 1.個案性的違反由法官使法律獲得適用，因之強調了實效(被適用了)，而非如題所言。 2.實效為效力之一個條件，係指為其一個制約，因此於完全不受遵守的零實效情形下，該規範係無效的(參見下述四-(二)-4)
10規範體系是調整同一共同體人們行為之秩序，故不同、相互獨立之規範體系必生自(適用於)不同共同體。
11問：「國內法高於國際法」、「國際法高於國內法」，兩者僅假說，端看我們接受何者......→ 這意味須立法先採取立法立場，才能對法律進行陳述？
師：這裡Kelsen所指係「這是一個政治上的問題」，而已經不屬於法律範圍。
12問：實然導出應然？
師：於承認規則，其為一事實，而我們肯認其為判準。此尚不討論兩種方法論的關係。
編：吾人肯認一事物為判准，並非藉實然推導出應然的，係僅認定其狀態並將此狀態作為接下來的具體個物是否符合標準的檢驗基礎，於此被未檢證此事物據何足以為判準，即單純的「規定好的」。而作為判準之事物本身不可能不符合標準(它就是標準)，並且實際上也符合(就是據其實際上的狀態認定為判準的)
13這是書本上的用語。
14問：何謂辯論終結規則(closure rule)？
15問：以此推論出下句「故『可以有人代理孩子來表示意志或選擇』係不成立的」是否有其謬誤？
16簡言之，即適用法律時之「函涉過程」。